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論刑法謙抑性語(yǔ)境下的量刑問(wèn)題研究
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論文摘要 刑法的謙抑性不僅是刑事立法的基本精神，更是刑事司法的指導(dǎo)理念。量刑規(guī)范化是公正司法和法律正義的重要保障。《刑法修正案八》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪引起社會(huì)的廣泛爭(zhēng)議，本文擬以刑法謙抑性為指導(dǎo)，結(jié)合某基層法院審理危險(xiǎn)駕駛案件一年來(lái)的實(shí)際數(shù)據(jù)，將刑法謙抑性融入危險(xiǎn)駕駛罪的立法和實(shí)踐中，分析危險(xiǎn)駕駛案件中量刑情節(jié)問(wèn)題，最終得出可以于實(shí)踐中利用的量刑量化過(guò)程。
論文關(guān)鍵詞 危險(xiǎn)駕駛 刑法謙抑性 量刑
2011年5月“醉駕”入刑至今，新罪名的設(shè)立引發(fā)從普通群眾、社會(huì)輿論、法律實(shí)務(wù)界以及法學(xué)理論界的巨大爭(zhēng)議�！缎谭ㄐ拚�(八)》將危險(xiǎn)駕駛罪的主刑設(shè)置單一的拘役，這種配刑模式在刑法分則中是絕無(wú)僅有的。這勢(shì)必加重實(shí)踐中如何量刑才能實(shí)現(xiàn)刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含等問(wèn)題的激發(fā)。本文擬以刑法的謙抑性為視角，探討危險(xiǎn)駕駛案件中量刑的相關(guān)問(wèn)題。
一、刑法謙抑性理論概說(shuō)
刑法謙抑性原理最早由日本學(xué)者平野龍一提出，他認(rèn)為：“即使行為侵害或威脅他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法，可能的話，采取其他社會(huì)統(tǒng)治的手段才是理想的。可以說(shuō)，只有其他社會(huì)統(tǒng)治手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)治手段過(guò)于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性。”刑法作為制裁措施最為嚴(yán)厲的法律，其天然的處于保障法的地位，刑法的謙抑性亦可解釋為補(bǔ)充性，但刑法的謙抑性不等同于補(bǔ)充性。張明楷教授提出謙抑性應(yīng)包括處罰范圍與處罰程度兩個(gè)方面。第一個(gè)含義是根據(jù)一定規(guī)則控制處罰范圍即什么行為被認(rèn)為是犯罪;第二個(gè)含義是對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責(zé)任方式足以抑止某種犯罪行為就不要使用較重的刑事責(zé)任方式�？梢�(jiàn)，刑法的謙抑性發(fā)生在立法環(huán)節(jié)和司法環(huán)節(jié)。
二、危險(xiǎn)駕駛的刑法謙抑性分析
(一)危險(xiǎn)駕駛立法上“入罪化”的謙抑性分析
隨著《刑法修正案(八)》頒布實(shí)施，危險(xiǎn)駕駛正式入刑。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)刑法謙抑性的原則，不應(yīng)該隨意增設(shè)新罪，特別是在其他規(guī)范尚可規(guī)制的情況下，不宜用嚴(yán)苛的刑法來(lái)遏制危險(xiǎn)駕駛行為。筆者認(rèn)為當(dāng)前形勢(shì)下設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪是符合當(dāng)前社會(huì)需求及刑法謙抑性的價(jià)值內(nèi)涵的，具體有以下幾點(diǎn)理由：
1.我國(guó)當(dāng)前危險(xiǎn)駕駛導(dǎo)致傷亡的交通事故率高;根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局資料顯示：2011年，全國(guó)共發(fā)生涉及人員傷亡的道路交通事故210812起，造成62387人死亡、237421人受傷，其中酒后駕車(chē)稱(chēng)為導(dǎo)致交通事故的主要罪魁之一。因此必須重新對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為的社會(huì)危害性進(jìn)行重新界定。
2.行政處罰措施不足以遏制危險(xiǎn)駕駛行為;筆者認(rèn)為刑法的謙抑性包含三個(gè)定義：補(bǔ)充性、不完整性、寬容性。危險(xiǎn)駕駛作為一種具有一定社會(huì)危害性的違法行為，的確應(yīng)當(dāng)優(yōu)先通過(guò)行政法規(guī)加以規(guī)制，但在實(shí)踐中并沒(méi)有取得預(yù)期的效果。行政處罰具有一定的局限性，導(dǎo)致威懾力不夠的原因在于行政措施執(zhí)行不力，交通執(zhí)法部門(mén)執(zhí)法不力也是重要原因，但深究其根本原因仍是行政規(guī)制效力不足。刑法處于保障和補(bǔ)充法的地位，當(dāng)公眾的安全確實(shí)受到威脅，其他手段沒(méi)有充分發(fā)揮效果之時(shí)，刑罰作為最后性手段出現(xiàn)是必要的。增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪并不會(huì)舍棄原有的行政處罰，而是在行政處罰上增加了一個(gè)刑罰手段，使得行政處罰與刑罰相輔相成、并行不悖。
3.修改前的《刑法》關(guān)于交通肇事、以危險(xiǎn)方法危害公共安全的部分不足以涵蓋危險(xiǎn)駕駛的行為。特別是《刑法》第114條和第115條規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，該罪名中所指的“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”僅限于與放火、決水、爆炸等性質(zhì)相當(dāng)?shù)姆椒�，而不能泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法，它必須與前面所列舉的行為相當(dāng)。換言之，“以其他危險(xiǎn)方法”只是《刑法》第114、115條的“兜底條款”，而不是刑法分則第二章的“兜底條款”。所以危險(xiǎn)駕駛的行為不適宜用《刑法》第114、115條的相關(guān)規(guī)定處理。
(二)危險(xiǎn)駕駛司法中的刑法謙抑分析
在危險(xiǎn)駕駛?cè)胄毯�，無(wú)論是在學(xué)術(shù)爭(zhēng)論如何激烈，如何將紙面上的法律變成現(xiàn)實(shí)中的法律稱(chēng)為重中之重。刑法的謙抑性的第二個(gè)含義是對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果比較輕的刑事責(zé)任方式足以抑制某種犯罪行為，就不需要使用較重的刑事責(zé)任方式。這就要求改變重刑優(yōu)于輕刑的觀念。對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的適用，應(yīng)審慎掌握規(guī)則，適當(dāng)輕緩化，對(duì)于情節(jié)顯著輕微的不適宜作為犯罪處理。其社會(huì)危險(xiǎn)性和人身危險(xiǎn)性較低，雖然危險(xiǎn)駕駛侵犯的法益為公共安全，但危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑為拘役，這也證明其與其他罪名相比，危害程度較低。危險(xiǎn)駕駛者的主觀方面應(yīng)為間接故意，有放任損害結(jié)果發(fā)生的故意，但其主觀惡性較小，且?guī)缀鯙槌醴�、偶犯。醉駕入刑后，社會(huì)輿論存在著“堅(jiān)持醉駕必須一律入罪”的聲音，實(shí)踐中，行為人醉駕的環(huán)境、醉酒人血液中的酒精含量、醉酒原因、行為人對(duì)酒精的忍受力均因人因案不同，反映出的行為的社會(huì)危害性和行為人的主觀惡性也會(huì)有所不同，這樣的解釋觀點(diǎn)必然與刑法的謙抑性相違背。
刑法謙抑性在刑事司法實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為非犯罪化及輕刑化。非犯罪化指通過(guò)司法途徑來(lái)減少或取消對(duì)現(xiàn)行刑法的規(guī)定予以刑罰處罰的某種的特定行為的反應(yīng)，就是從微觀上對(duì)某些具體的行為通過(guò)司法程序不把它當(dāng)作犯罪處理，某些情節(jié)顯著輕微，可以不認(rèn)為是犯罪的案件。如有人在凌晨2點(diǎn)鐘喝了兩杯啤酒，早晨8點(diǎn)的時(shí)候酒精含量輕微超過(guò)80毫克，以為自己酒氣過(guò)了，于是開(kāi)車(chē)上班結(jié)果被交警查獲。這樣的情節(jié)，筆者認(rèn)為不應(yīng)按犯罪處理。
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