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論刑法中持有的行為性
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【摘要】持有型犯罪已經(jīng)在我國刑法中確立了較為穩(wěn)定的地位，并且在立法規(guī)定上也日臻完善，但是國內(nèi)外學者們對持有的性質(zhì)問題仍爭論不休，難以形成統(tǒng)一的共識。本文在確定持有是行為的基礎上對其作進一步探討和分析，并最終得出“持有屬于作為”的結(jié)論。
【關鍵詞】持有;作為;第三行為形式;持有型犯罪;不作為
一、持有的概念和特征
由于學界對持有的性質(zhì)的爭議頗多，因此對于持有的內(nèi)涵也各執(zhí)己見，莫衷一是。有觀點認為，持有是行為人與物品之間的一種事實上的支配與被支配的關系。也有觀點認為，持有是行為人對物品的占有和支配。還有觀點認為，持有是指違反刑事法律，對法定違禁物品進行事實上或法律上支配或控制的一種故意行為。以上觀點都是圍繞人與物的支配和控制關系對持有進行定義，筆者認為，持有是行為人對特定物品的實力支配和控制。
一般而言，持有具有以下幾點特征：第一，特定物品處于行為人支配的狀況下，持有與該支配關系同時存在，并且持有引起的非法狀態(tài)與持有同時存在。第二，持有的表現(xiàn)形式具有多樣性。行為人對特定物品的“支配、控制”可以由保管、攜帶、藏匿、轉(zhuǎn)移等具體的行為方式或這些具體的行為方式的組合來實現(xiàn);第三，持有并不要求持有人對特定物品擁有所有權(quán)，所有權(quán)的歸屬并不影響持有的成立;第四，持有并不要求直接持有，間接持有也可以成立持有;第五，持有不以持續(xù)一定時間為必要。行為人只要有支配之意思，并以一定方式實現(xiàn)即可構(gòu)成持有。第六，持有的對象具有特殊性。表現(xiàn)在，根據(jù)我國刑法規(guī)定持有的對象有管制物品、非法物品、財產(chǎn)、絕密、機密文件等。
二、持有的行為性
在對持有的性質(zhì)作出判定之前，首先要解決的一個重要問題是持有的行為性。持有屬于行為，已為多數(shù)國家和學者所認可和支持，然而仍有少數(shù)學者持否定態(tài)度。否定論的代表、美國著名刑法學家道格拉斯·N·胡薩克認為：持有不屬于行為，而屬于事態(tài)(事物的狀態(tài))。其將持有歸結(jié)為與行為同一層次的概念，且提出“無行為的刑事責任”的觀點。該觀點得到了很多學者的認同。如英國一學者認為：“有時，犯罪定義與其說是涉及到一個作為或不作為，還不如說是僅僅涉及到一個外部事件。只要有事件就可以構(gòu)成的所有犯罪，都是有制定法規(guī)定的。”具體規(guī)定為：如果一個人在其住所之外攜帶有用于夜盜、盜竊或欺詐或與此有關的任何物品，此人就構(gòu)成了犯罪。由此，持有作為可以引起刑事法律關系的事實和狀態(tài)可以產(chǎn)生與刑法中的危害行為同樣的效果。我國一學者也認為，持有只是一種現(xiàn)象上的歸屬狀態(tài)或關系而不是任何意義上的“行為”。
對于上述少數(shù)學者主張的“狀態(tài)說”，筆者不敢茍同，該觀點是經(jīng)不起推敲的。本文堅持認為持有屬于行為，主要基于一下理由：
第一，無行為即無犯罪。刑法規(guī)范規(guī)制的對象只能是行為而不可能是行為之外的狀態(tài)。而且刑法懲治的犯罪行為是特定的危害行為。在一切犯罪構(gòu)成中居于核心要素的就是危害行為，更進一步可以認為只有行為才能引起刑事法律關系的產(chǎn)生。既然在立法中確立了持有型犯罪，作為刑法規(guī)制的對象，可體現(xiàn)出持有的作為性，假若持有是一種狀態(tài)就沒有構(gòu)成犯罪的余地。
第二，持有具備刑法上行為的本質(zhì)特征。我國刑法通論認為：刑法上的行為是指行為人基于其意識而實施的危害社會的身體動靜。據(jù)此可以看出行為具備的三個特征，即有體性、有意性、有害性。這些特征都為持有所具備，首先，持有肯定是行為人的身體活動，既可以是積極的身體活動如攜帶、藏匿，也可以是消極的身體活動如單純的擁有。其次，持有是行為人對特定物品的有意識的支配或控制，主觀上表現(xiàn)為故意。反過來說，如果行為人根本不知道自己在事實上持有某特定物品，就不具有主觀可歸責性，行為人也就不負刑事責任。最后，持有的危害性在于其法益侵害性。由于持有的對象多為法律明文禁止的特定物品，這些物品一旦被行為人支配或控制，用于犯罪將嚴重威脅社會的安定和人民的生命健康安全，因而對持有的法律評價也是建立在其社會危害性的基礎上。
第三，持有在民法與刑法上的意義不同。在民法上，民事法律事實包括行為、事件與狀態(tài)，三者都能引起民事法律關系的發(fā)生、變更或消滅。持有在民法上可以作為一種事實與狀態(tài)，此時與占有大體同義當然也就能夠引起民事法律關系的產(chǎn)生，但是我們應將刑法上的持有與民法上的占有區(qū)分開來。因為唯有行為才能引起破壞第一性法律關系，作為部門法之保護法的刑法針對的只能是違背其他部門法規(guī)范要求的行為，進而言之，只有行為能夠引起刑事法律關系的產(chǎn)生。由此一些主張“狀態(tài)說”的學者未免有將刑法上的持有與民法上的占有混淆之嫌。
第四，持有之具體表現(xiàn)形式的多樣性。持有并不是單純的人與特定物品之間的存在或歸屬關系，根據(jù)我國刑法立法規(guī)定和刑法理論，我們可知持有也可以表現(xiàn)為保管、攜帶、藏匿、轉(zhuǎn)移等具體的行為方式。持有通過某種具體行為方式或某些具體的行為方式的組合來實現(xiàn)支配和控制特定物品。
綜上所述，筆者堅定地認為持有屬于行為的一種形式。
參考文獻：
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