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公有公共設(shè)施致害的賠償問題
公有公共設(shè)施致害的賠償問題【1】
摘 要： 本文以案例引入的方法提出公共設(shè)施致害問題，通過對公有公共設(shè)施致害概念，構(gòu)成要件，以及結(jié)合案情的分析，提出解決問題的理想方案。
關(guān)鍵詞： 公共設(shè)施 致害 賠償
2006年5月甘肅省省道306線岷縣縣城以北500米處的北門洮河大橋突然垮塌，橋上數(shù)名行人和兩輛農(nóng)用三輪車掉入河中，四人受傷。
經(jīng)調(diào)查核實，一輛超載的大貨車是此次坍塌發(fā)生的直接原因，公路管理部門稱自己并無執(zhí)法權(quán)，而交管部門長期以罰代管處理超載車輛;另據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該大橋年久失修，有關(guān)部門并未盡到妥善管理的職責(zé)。
而在甘肅境內(nèi)，類似的橋梁有很多。
此類公有公共設(shè)施致害問題及由此引發(fā)的賠償問題，引起了我的思考。
一、公有公共設(shè)施致害的界定
所謂公有公共設(shè)施致害是指由于公有公共設(shè)施在設(shè)置(如設(shè)計、建造、安裝等)或管理(如維護、修繕、保管、巡查等)方面存在瑕疵，缺乏通常應(yīng)具有的安全性，致使使用者(利用者)的人身和財產(chǎn)受到損害。
二、公有公共設(shè)施致害的構(gòu)成要件
(一)需為公有公共設(shè)施。
對公有公共設(shè)施，各國立法在使用名稱上雖有不同，但對其認(rèn)識卻較為一致：“所謂公有公共設(shè)施，是指由行政機關(guān)或其特許的公務(wù)法人設(shè)置或管理，供公眾使用的設(shè)施。包括公路、鐵路、橋梁、車站、機場等。”它主要體現(xiàn)為供公眾使用的公物。
公有公共設(shè)施的概念可從以下幾點說明：(1)公有，這里的公有并不是指所有權(quán)的歸屬，只要由國家(通過行政機關(guān)或其特許的組織)設(shè)置或雖非其設(shè)置但在事實上處于其管理狀態(tài)，就是“公有”的;(2)公共使用，公有公共設(shè)施必須是服務(wù)于公眾，提供公共使用的，供多數(shù)人使用的;(3)設(shè)施，已修建完成的，驗收合格，并向公眾開放的有體物或設(shè)備。
(二)公有公共設(shè)施存在設(shè)置或管理上的瑕疵。
瑕疵亦稱為故障、欠缺，是指事物欠缺通常應(yīng)有的安全性，具有對他人帶來危害的危險性的狀態(tài)。
公有公共設(shè)施設(shè)置上的瑕疵是指該設(shè)施在設(shè)計、施工、建造、安置、裝設(shè)上存在瑕疵，是自始即有的欠缺，故又稱“初發(fā)之瑕疵”，如公共設(shè)施設(shè)計不完備、所用材料有質(zhì)量問題、施工不良等。
管理上的瑕疵是后天造成的欠缺，是指在保存、維護、利用、改良這類活動中管理不良，又名“后發(fā)之瑕疵”，如對設(shè)施保管不周、維修不及時等。
從本案來看，存在該大橋年久失修，對設(shè)施保管不周、維修不及時，以及有關(guān)部門并未盡到妥善管理的職責(zé);至于該設(shè)施在設(shè)計、施工、建造、安置、裝設(shè)上是否存在瑕疵，現(xiàn)在不得而知，所以本案應(yīng)主要屬于管理上的瑕疵。
無論是哪一種瑕疵，還是兩者同時具備，都滿足這一構(gòu)成要件，區(qū)別設(shè)置瑕疵與管理瑕疵的意義在于便于確定責(zé)任主體及行使相應(yīng)的求償權(quán)。
(三)必須損害了公民的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)。
存在橋上數(shù)名行人和兩輛農(nóng)用三輪車掉入河中，四人受傷的事實，而這些正是損害了公民的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的事實。
一輛超載的大貨車經(jīng)過，這是坍塌發(fā)生的直接原因。
存在公路管理部門對該大橋年久失修的現(xiàn)狀未盡到妥善管理的職責(zé)，而交管部門長期以罰代管處理超載車輛等多方面原因。
(四)公有公共設(shè)施設(shè)置或管理上的瑕疵與損害結(jié)果之間有直接的因果關(guān)系。
一輛超載的大貨車經(jīng)過，這是坍塌發(fā)生的直接原因，也存在公路管理部門對該大橋年久失修的現(xiàn)狀未盡到妥善管理的職責(zé)，而交管部門長期以罰代管處理超載車輛等多方面原因。
這些原因是損害發(fā)生的不可欠缺的條件：如果不是車輛的超載，或者公路管理部門對該大橋盡到妥善管理的職責(zé)，或者交管部門對超載車輛等行為進行嚴(yán)懲，就可能避免事故的發(fā)生，這些實質(zhì)上增加了損害發(fā)生的客觀可能性。
三、案情分析及責(zé)任承擔(dān)
通過對本案的了解，根據(jù)《中華人民共和國公路法》第8條：“國務(wù)院交通主管部門主管全國公路工作;縣級以上地方人民政府交通主管部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的公路工作;但是，縣級以上地方人民政府交通主管部門對國道、省道的管理、監(jiān)督職責(zé)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定;鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的鄉(xiāng)道的建設(shè)和養(yǎng)護工作;縣級以上地方人民政府交通主管部門可以決定由公路管理機構(gòu)依照本法規(guī)定行使公路行政管理職責(zé)。”第50條：“超過公路、公路橋梁、公路隧道或者汽車渡船的限載、限高、限寬、限長標(biāo)準(zhǔn)的車輛，不得在有限定標(biāo)準(zhǔn)的公路、公路橋梁上或者公路隧道內(nèi)行駛，不得使用汽車渡船。
超過公路或者公路橋梁限載標(biāo)準(zhǔn)確需行駛的，必須經(jīng)縣級以上地方人民政府交通主管部門批準(zhǔn)，并按要求采取有效的防護措施;影響交通安全的，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)同級公安機關(guān)批準(zhǔn);運載不可解體的超限物品的，應(yīng)當(dāng)按照指定的時間、路線、時速行駛，并懸掛明顯標(biāo)志。
運輸單位不能按照前款規(guī)定采取防護措施的，由交通主管部門幫助其采取防護措施，所需費用由運輸單位承擔(dān)。”《公路橋梁養(yǎng)護管理工作制度》第6條：“公路橋梁養(yǎng)護管理實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級管理。
國務(wù)院交通主管部門負(fù)責(zé)全國公路橋梁養(yǎng)護管理工作的行業(yè)管理與監(jiān)督。
縣級以上地方人民政府交通主管部門，依據(jù)省級人民政府確定的對國道和省道的管理職責(zé)，主管本行政區(qū)域內(nèi)的公路橋梁養(yǎng)護管理工作。
其設(shè)置的公路管理機構(gòu)負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)公路橋梁養(yǎng)護管理的具體組織工作。
收費公路的橋梁養(yǎng)護管理工作，由收費公路經(jīng)營管理單位具體負(fù)責(zé)組織實施。”《中華人民共和國行政處罰法》第23條：“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。”等有關(guān)規(guī)定，我們可以看出交管部門的行政不作為，非但沒有制止超載貨車上橋，反而是以罰代管處理超載車輛，并放任超載車輛通行;公路部門沒有盡到對橋梁的養(yǎng)護、管理職責(zé);超載貨車司機明知超載而上橋，為此三方對于損害結(jié)果的發(fā)生都具有關(guān)系，依相當(dāng)因果關(guān)系理論，都與損害的發(fā)生有關(guān)。
因此本案中交管部門以罰代管處理超載車輛，并放任超載車輛通行，實際是一種違法行為，負(fù)國家賠償責(zé)任;公路部門沒有盡到對橋梁的養(yǎng)護、管理職責(zé)，存在過錯，負(fù)公有公共設(shè)施致害賠償責(zé)任;超載貨車司機明知超載而上橋，明知存在危險而上橋，負(fù)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。
四、公有公共設(shè)施致害的訴訟
事故的發(fā)生損害了公民的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，我們可以通過以下兩種途徑維護我們的合法權(quán)益，即民事訴訟和行政訴訟方式。
法律依據(jù)為根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第2條：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人、其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依據(jù)本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”《民法通則》第121條：“國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第126條：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”由此承當(dāng)責(zé)任的主體有交管部門，公路部門和超載貨車。
如果要通過訴訟方式來維護自己的合法權(quán)益，那么不妨采取行政附帶民事的訴訟方式，也可以采取分別提起行政訴訟和民事訴訟的方式。
五、該案救濟的理想方案
通過分析，我們可以從多方面、多途徑來保障受害群眾的利益，如可以采取行政附帶民事的訴訟方式，也可以采取分別提起行政訴訟和民事訴訟的方式。
但為了最充分地保障受害群眾的利益，我們不妨直接通過交管部門來進行交涉，由交管部門牽頭，公路部門和超載貨車配合，在充分協(xié)商，責(zé)權(quán)相應(yīng)和保障人權(quán)的范圍內(nèi)來處理此事，以最大限度地保障受害群眾的利益。
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我國公有公共設(shè)施的賠償責(zé)任問題【2】
[摘要]由于現(xiàn)代福利國家的形成，主權(quán)理論逐漸被公共服務(wù)的觀念所取代，并且隨著社會的發(fā)展，公共服務(wù)的內(nèi)容日趨復(fù)雜化、技術(shù)化、專業(yè)化，政府在提供社會服務(wù)時又不得不大量地利用各種資源，包括各種公共設(shè)施，從而能夠達(dá)到一定的行政目的。
大量的公有公共設(shè)施的存在，導(dǎo)致因公有公共設(shè)施致害的情形也增多。
本文簡單介紹了國內(nèi)外關(guān)于公有公共設(shè)施致害賠償制度的現(xiàn)狀，并結(jié)合一則典型案例對我國公有公共設(shè)施致害賠償制度的發(fā)展提出一些建議。
一、案情簡介
湖南長沙市的張建云家的房子自從2005年10月開始，三個月內(nèi)七次被重型大貨車所撞。
警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，老張家門前有兩條路，一條是老路，南北走向的書院路;一條是東西走向的湘府西路，這條路是2005年10月1日才開通的。
兩條路在老張家門前匯合，形成一個丁字路口，老張家就在這丁字路口處，但是車為什么會偏偏撞向他家呢?交警部門認(rèn)為，發(fā)生車禍的主要原因有兩點：第一是司機對路況不熟;第二司機不知道前方是急轉(zhuǎn)彎路口，在轉(zhuǎn)彎時沒有減速才造成了側(cè)翻，撞向了老張家的房子。
在這之后，交警部門及時在老張家門前的這條路上設(shè)置了減速丘，并安裝了限速標(biāo)志以及事故多發(fā)的警示牌。
但效果并不理想， 2005年11月19日，老張家又被撞了。
接下來，不到三個月的時間，老張家竟然接二連三地發(fā)生了七次車禍。
經(jīng)過仔細(xì)分析，交警部門終于找到了事故頻發(fā)的一個原因，就是轉(zhuǎn)彎的外側(cè)低，內(nèi)測高，形成一個反差，使得車輛轉(zhuǎn)彎的時候，因為離心力的作用造成翻車。
在正常情況下，右轉(zhuǎn)彎的路面應(yīng)該是內(nèi)低外高，但這個路面的情況則恰恰相反，是內(nèi)高外低，正好是離心力和重力分力合在一起，導(dǎo)致車輛翻車事故頻頻發(fā)生。
專家和交警部門的觀點一樣，老張家所在的丁字路口路面施工不當(dāng)是事故頻發(fā)的主要原因。
但是從道路設(shè)計部門、施工部門到監(jiān)理部門一直在相互推諉，使得老張至今仍然在過著擔(dān)驚受怕的日子。
從案例我們可以看出，這是一個典型的公有公共設(shè)施致害的案例。
近年來類似的案例時有發(fā)生，其中影響較大、較有代表性的有王烈風(fēng)訴千陽縣公路段損害賠償案，南京機場高速公路案，重慶彩虹橋垮塌案等，圍繞著這些案件，我國法學(xué)界也展開了熱烈的探討。
大家觀點不一，眾說紛紜，主要集中在以下一些問題：公有公共設(shè)施的含義，公有公共設(shè)施致害是否應(yīng)納入國家賠償?共有公共設(shè)施致害國家賠償制度的構(gòu)建等。
本文也打算按著這個思路，對比國外有關(guān)公有公共設(shè)施致害賠償?shù)慕?jīng)驗，并結(jié)合“長沙”的這個案例，對我國公有公共設(shè)施致害賠償制度作一粗淺探討。
二、公有公共設(shè)施的含義
我國法律上并未使用“公有公共設(shè)施”這一術(shù)語，學(xué)者們在討論相關(guān)賠償時使用的稱謂很不統(tǒng)一，但大部分學(xué)者使用了“公有公共設(shè)施”這一術(shù)語。
公有公共設(shè)施包括“公有”、“公共”和“公共設(shè)施”三個方面。
首先對于“公有”的涵義，有學(xué)者認(rèn)為公共設(shè)施以國家、公共團體或者其他公法人所有為限[1]，私人出借或者借與國家為公共目的使用的公共設(shè)施不在此范圍內(nèi)。
如果因此類設(shè)施或者管理存在欠缺，導(dǎo)致他人人身或者財產(chǎn)損害，被害人只能按照《民法通則》第126條規(guī)定或者按照《鐵路法》等特別法的規(guī)定，向所有人請求賠償，國家并不承擔(dān)損害賠償責(zé)任;而有學(xué)者認(rèn)為公有不以國家所有為限，不看重所有權(quán)歸屬，事實上處于行政主體管理狀態(tài)者即可[2]。
筆者贊同后一種觀點，因為設(shè)置和管理公共設(shè)施之所以成為國家的一項公務(wù)活動，在于它是國家為了公共目的，而向公眾提供使用的活動，國家所有權(quán)的存在與否并不是關(guān)鍵。
只要為了公眾使用的目的，國家在事實上管理公共設(shè)施即應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)的公法制度，而無論這種管理源自所有權(quán)、租借、法律授權(quán)甚至無權(quán)限的管理[3]。
比如，警察為追捕疑犯而臨時借用公民的汽車，這時，雖然汽車的所有權(quán)依然是公民的，但是為了公共目的，此時汽車已處于國家事實上的管理狀態(tài)中。
其次，對于“公共”的涵義，理論界有廣義、狹義之分。
狹義理解的“公共”認(rèn)為僅以供社會公眾利用為限[4]。
廣義的解釋認(rèn)為，公共設(shè)施是為公共目的設(shè)置的物質(zhì)設(shè)備，不以供一般國民使用為限，行政主體供自己使用之物亦包括在內(nèi)。
筆者同意狹義的解釋，所謂“公共”應(yīng)當(dāng)指國家為公務(wù)目的供一般公眾使用，不包括專供行政機關(guān)自身使用之物。
因為前者是直接以滿足公共利益為目的的活動，屬于公務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用特殊的公法制度。
后者只是間接地滿足公共利益的行為，其性質(zhì)與私產(chǎn)管理行為無異，沒有必要適用特殊的法律制度[5]。
再次，對于“公共設(shè)施”的涵義，是指有體物或者其他物之設(shè)備，不包括人的行為或無形的財產(chǎn)。
設(shè)施主要包括不動產(chǎn)，對于是否包括動產(chǎn)，學(xué)界存在爭議。
綜上，“公有公共設(shè)施是指由行政機關(guān)或特許的公務(wù)法人設(shè)置或管理，供公眾使用的設(shè)施，包括公路、鐵路、橋梁、碼頭、堤防、下水道、車站、機場、自來水、煤氣供應(yīng)站等”。
[6]其實“公有公共設(shè)施”是我國臺灣地區(qū)立法中使用的名詞，臺灣地區(qū)1981年實行的“國家賠償法”第3條規(guī)定：“公有公共設(shè)施因設(shè)置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產(chǎn)受損害者，國家應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。”但是，臺灣“國家賠償法”本身對何謂公有公共設(shè)施并未解釋。
日本《賠償法》第2條采用了“公營造物”的概念，該條規(guī)定：“因道路、河川、或者其他公共營造物之設(shè)置或管理有瑕疵，致他人受損害時，國家或公共團體對此應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”該概念是從德國行政法引入的。
其他大陸法系的國家賠償法中也存在類似公有公共設(shè)施的概念。
例如，德國1981年頒布的《國家賠償法》(草案)第1條第2項規(guī)定：“公權(quán)力主體對于因技術(shù)性設(shè)施之故障所生權(quán)利之侵害，亦負(fù)賠償之責(zé)。”法國行政法中則有公共工程和公共建筑物等概念，與公有公共設(shè)施的概念有所重合。[7]
三、我國公有公共設(shè)施賠償?shù)默F(xiàn)狀
截至目前，我國尚沒有關(guān)于公有公共設(shè)施致害賠償?shù)膶ｉT立法，民事法律中也沒有針對公有公共設(shè)施致害賠償?shù)膶ｉT規(guī)定，國家賠償法也沒有涉及公有公共設(shè)施致害賠償。
例如，《中華人民共和國國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”根據(jù)該法，我國公民有權(quán)獲得兩類國家賠償：行政賠償和刑事賠償，而這其中并沒有涉及公有公共設(shè)施致害賠償問題。
《關(guān)于中華人民共和國國家賠償法草案的說明》對此給出的理由是“公有公共設(shè)施因設(shè)置、管理欠缺發(fā)生的賠償問題不屬違法行使職權(quán)的問題，不納入國家賠償范圍，受害人可以依照民法通則有關(guān)規(guī)定，向負(fù)責(zé)管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求賠償。”而對于由政府設(shè)置并由政府實施具體管理的公共設(shè)施致害引起的賠償責(zé)任，在現(xiàn)行《國家賠償法》中沒有明確規(guī)定，在實踐中也常作為民事侵權(quán)案件處理。
依照《說明》的指引，處理該類賠償問題的法律依據(jù)是《民法通則》的“有關(guān)規(guī)定”，即“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外”。
2003年12月4日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條對《民法通則》第126條做了補充說明，這一補充說明擴大了《民法通則》第126條的適用范圍。
然而，就公有公共設(shè)施致害賠償問題來說，這種補充說明雖然擴大了賠償范圍，減少了司法實踐中的不確定性，在實踐中有其積極意義，但它對于真正完善解決公有公共設(shè)施致害賠償問題來說只是杯水車薪。
四、公有公共設(shè)施致害應(yīng)當(dāng)納入我國國家賠償?shù)姆秶?/p>
1.公有公共設(shè)施的建設(shè)、管理是一種公共服務(wù)，具有公益性。
由于現(xiàn)代福利國家的形成，主權(quán)理論逐漸被公共服務(wù)的觀念所取代，并且隨著社會的發(fā)展，公共服務(wù)的內(nèi)容日趨復(fù)雜化、技術(shù)化、專業(yè)化，政府在提供社會服務(wù)時又不得不大量地利用各種資源，包括各種公共設(shè)施，從而能夠達(dá)到一定的行政目的。
這就意味著國家設(shè)置管理公共設(shè)施之類的行為不再是一種恩惠，而是國家對公民承擔(dān)的義務(wù)。
因此，國家的這種設(shè)置管理行為必須受到公法的嚴(yán)格約束。
既然設(shè)置管理行為本身已經(jīng)受到公法的嚴(yán)格約束，那么相應(yīng)的賠償制度也需要考慮到公法的因素。
2.公有公共設(shè)施的利用者與管理、設(shè)置者之間不是平等主體之間的民事法律關(guān)系。
對于公有公共設(shè)施在設(shè)置、管理方面存在瑕疵，致使利用者的人身或財產(chǎn)受到損失的，適用民法規(guī)定既不符合處理公法關(guān)系的原則，也不利于保護受害人的合法權(quán)益。
所以應(yīng)該將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償?shù)姆秶?/p>
3.公有公共設(shè)施致害的法律性質(zhì)要求其納入國家賠償?shù)姆秶?/p>
公有公共設(shè)施的設(shè)置和管理瑕疵是政府疏于履行其法定職責(zé)的結(jié)果。
國家在提供公共服務(wù)的過程中，沒有盡到合理義務(wù)，使公有公共設(shè)施處于一種不安全的狀態(tài)，具有造成他人損害之風(fēng)險。
此種情況下，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
在我國，公有公共設(shè)施有的由具體某一行政機關(guān)負(fù)責(zé)設(shè)置、管理，有的則以公務(wù)特性或行政合同、行政委托的方式交由具備資格和能力的企業(yè)、事業(yè)單位或其他組織管理、維護。
但是公有公共設(shè)施并不因設(shè)置、管理者的性質(zhì)而改變其自身性質(zhì)，由此產(chǎn)生的賠償責(zé)任不應(yīng)當(dāng)由設(shè)置、管理者承擔(dān)，因為設(shè)置、管理者只是被委托者，由國家選任、受國家監(jiān)督而實施行為，故他們只能作為賠償義務(wù)機關(guān)，而最終的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由國家來承擔(dān)。
4.適用民法規(guī)定不利于保護受害人的合法權(quán)益。
我國現(xiàn)行的《國家賠償法》未將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償范圍，受害人主要依據(jù)《民法通則》第126條請求責(zé)任人承擔(dān)特殊侵權(quán)賠償責(zé)任。
該條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外”，從法條我們可以看出其存在的問題在于：(1)賠償責(zé)任適用的范圍只限于建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物。
而公有公共設(shè)施的范圍如前文所述，外延非常廣泛，包括公路、鐵路、橋梁、碼頭、下水道、車站等等，設(shè)置還包括一些無形的管理設(shè)施或設(shè)施的管理活動。
所以此條無法涵蓋公有公共設(shè)施致害的所有類型，不利于保障公民的利益。
(2)從歸責(zé)原則方面看，如果相應(yīng)的公共設(shè)施屬于《民法通則》第126條規(guī)定的建筑物或者其他設(shè)施，適用推定過錯責(zé)任;如果不屬于，則一般適用該法第106條規(guī)定的過錯責(zé)任。
這樣的歸責(zé)原則在實踐中會造成一定的不確定性，并且難以體現(xiàn)法律對公務(wù)行為的特殊要求。
(3)管理機關(guān)自行承擔(dān)責(zé)任的弊端在于，由于公有公共設(shè)施致害沒有納入國家賠償，不能納入國家預(yù)算，往往因經(jīng)費困難而無力賠付。
5.行政不作為理論逐漸成熟。
過去行政機關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任必須以行政行為的存在為限，然而隨著行政法理論的發(fā)展，行政不作為理論也逐步得到承認(rèn)，并運用到實踐當(dāng)中。
所謂行政不作為，指的是行政機關(guān)負(fù)有某一方面的作為義務(wù)，而且本身具有履行作為義務(wù)的主觀意志能力卻怠于履行這種義務(wù)，或未盡合理注意義務(wù)。
行政不作為雖不是主動侵害公共利益，但由于沒有完全履行行政機關(guān)所應(yīng)負(fù)有的職責(zé)，其不作為實際上已經(jīng)構(gòu)成了對公共利益的侵害。
對于行政不作為，可以宣告其違法，并且責(zé)令在一定時間內(nèi)履行以彌補損失，或承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
而公有公共設(shè)施的侵權(quán)損害賠償理由在于設(shè)置和管理方面的瑕疵，往往帶有不作為的特征。
從某種程度上說也是一種加害行政，即讓行政相對人一方負(fù)擔(dān)了更多的風(fēng)險。[1]
五、比較國外有關(guān)公有公共設(shè)施致害賠償制度
1.日本。
被公認(rèn)為對公有公共設(shè)施致害的救濟最有力的日本，在明治憲法時代拒絕對違法行政作用造成的損失由國家給予賠償。
為了緩和這種主權(quán)豁免理論下公民權(quán)利無法得到保護的困境，日本法院將公有公共設(shè)施致害歸入私經(jīng)濟行政的范疇，通過適用民法給予賠償。
在大正時期(1912-1926)發(fā)生的德島游動圓木事件中即以判例形式確立了國家對公共營造物的設(shè)置、管理瑕疵承擔(dān)賠償責(zé)任。
[2]1947年的日本《國家賠償法》以成文法形式確立了這種國家賠償責(zé)任，該法第2條第1項規(guī)定：“因道路、河川及其他公共營造物的設(shè)置或者管理存在瑕疵給他人造成損害的，國家或者公共團體負(fù)責(zé)賠償。”[3]日本確認(rèn)公共設(shè)施致害國家賠償責(zé)任的依據(jù)是：既然國家或公共團體建設(shè)道路、公路、學(xué)校等公共設(shè)施供廣大國民利用，由于設(shè)施的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而發(fā)生無法預(yù)料的損害時，作為該設(shè)施的提供者就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。[4]
2.德國。
在德國，基于公私法的嚴(yán)格劃分，公有公共設(shè)施的瑕疵責(zé)任僅在其涉及公權(quán)力主體履行公法上義務(wù)時，才由國家依國家賠償法負(fù)責(zé);對于郵政、鐵路等非公法義務(wù)，由國家依民法負(fù)賠償責(zé)任。
德國1981年《國家賠償法》第一條規(guī)定：“國家對其因技術(shù)性設(shè)施的故障所產(chǎn)生的侵權(quán)行為，應(yīng)該負(fù)賠償責(zé)任;因違反對街道、土地、領(lǐng)水、違章建筑物的交通安全義務(wù)所造成的損害，國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”由此可見德國試圖對技術(shù)性設(shè)施致害賠償建立一套統(tǒng)一的國家賠償制度。
雖然該法因違憲而無效，但是表現(xiàn)出來的力圖追求法律的系統(tǒng)化和照顧公共管理的傳統(tǒng)和現(xiàn)實需要之間協(xié)調(diào)的精神，仍不失為德國法治的特點。
3.法國。
在典型的實行公私法二元分立的國家，則將國家行為分為權(quán)利行為、管理行為及統(tǒng)治行為，對于管理行為中由于執(zhí)行公務(wù)、公共財產(chǎn)管理、國立學(xué)校、醫(yī)院、公路造成的危險責(zé)任，判例法上承認(rèn)國家賠償責(zé)任。
[1]但是，法國并沒有“公有公共設(shè)施”這一概念，類似表達(dá)為“公共工程”。
對于公共工程的損害賠償，適用公法賠償制度，由行政法院管轄。
這一制度在布朗戈案正式確立國家賠償制度之前就存在。
法國的公共工程損害賠償是一個范圍極廣的制度，它包括一切和公共工程以及公共建筑物有聯(lián)系的損害賠償，而且法院判例不要求這種聯(lián)系關(guān)系密切。
六、從“七度生死劫”案件淺析公有公共設(shè)施致害賠償制度的構(gòu)成要件
1.致害物須為公有公共設(shè)施。
根據(jù)前面關(guān)于公有公共設(shè)施含義的詳細(xì)討論，公有公共設(shè)施指由行政機關(guān)或特許的公務(wù)法人設(shè)置或管理，供公眾使用的設(shè)施，包括公路、鐵路、橋梁、碼頭、堤防、下水道、車站、機場、自來水、煤氣供應(yīng)站等。
具體到本案，公共道路作為行政機關(guān)為公共利益之目的而設(shè)置的基本設(shè)施之一，顯然是屬于公有公共設(shè)施。
但是，由于我國經(jīng)濟體制的特殊性，大量公共設(shè)施由國有企事業(yè)單位管理，對這類公共設(shè)施的致害賠償問題需要分類分析。
2.該公有公共設(shè)施的設(shè)置和管理須有欠缺。
公有公共設(shè)施的國家賠償責(zé)任，以存在公有公共設(shè)施設(shè)置或管理欠缺為前提。
設(shè)置是指公有公共設(shè)施在投入使用前的設(shè)立行為，如設(shè)計、建造、施工、裝設(shè)等，擴充或者擴建行為也包括在內(nèi)。
管理是指公共設(shè)施投入使用后，為維持其發(fā)揮預(yù)定的功能，以及維持可運營的狀態(tài)而做的保存、維護、改良等。
設(shè)置欠缺，是指公有公共設(shè)施在設(shè)置時，即已存在設(shè)計不良、位置不當(dāng)、基礎(chǔ)不牢、施工質(zhì)量低劣等不完備的問題，致使公共設(shè)施的設(shè)置存在缺陷。
管理欠缺，是指公共設(shè)施在設(shè)置后，存在維護不周、保護不當(dāng)、疏于修繕檢修等不完善的問題，使公共設(shè)施不具備通常應(yīng)當(dāng)具備的安全性。[2]
公有公共設(shè)施致害的賠償?shù)奶厥庑栽谟谒且环N“物”的侵權(quán)責(zé)任，而不同于一般公務(wù)員履行公務(wù)時的侵權(quán)。
這種物的侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于供公眾利用的公共設(shè)施本身產(chǎn)生了致使損害發(fā)生的某種欠缺，而非設(shè)置管理該公共設(shè)施的人的行為或不行為。
所以關(guān)于設(shè)置和管理瑕疵的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界通常采取的是客觀說，即對設(shè)置管理欠缺應(yīng)進行客觀的判斷，唯以欠缺的存在、不安全狀態(tài)的存在為標(biāo)準(zhǔn)，至于產(chǎn)生的原因如何，及設(shè)置管理者有無違反義務(wù)，主觀上有無故意或者過失，均不探究。
只要公有公共設(shè)施存在物理性欠缺，給利用者帶來損害，便承認(rèn)國家或公共團體的賠償責(zé)任。
本案中，導(dǎo)致事故頻發(fā)的原因主要是該道路具有設(shè)置上的瑕疵。
經(jīng)過專家和交警部門實地鑒定，路口設(shè)計是“反超高”狀況，即轉(zhuǎn)彎的地方外低內(nèi)高，與轉(zhuǎn)彎時力學(xué)基本規(guī)律要求的設(shè)置相悖。
這種違背基本力學(xué)規(guī)律的設(shè)計存在重大缺陷，正常、合理行駛的車輛在道路存在安全隱患的條件下將面臨巨大的損害風(fēng)險：不僅具有造成他人人身財產(chǎn)損害的重大風(fēng)險，同時也會危及自身安全，而這種致害的源頭則是道路存在設(shè)置上的缺陷。
3.需因設(shè)置管理欠缺造成公民人身或財產(chǎn)的損害。
這里有幾個關(guān)鍵的問題需要注意：(1)損害事實，這是一切侵權(quán)責(zé)任的必備要件，構(gòu)成公有公共設(shè)施致害責(zé)任，同樣須具備這一要件。
并且這種損害必須具有確定性，是已經(jīng)發(fā)生的實際損害，而不能是尚未發(fā)生的或者可預(yù)期的期待利益。
(2)構(gòu)成這種賠償責(zé)任，應(yīng)以公民的人身損害和財產(chǎn)損害為限，公民的其他權(quán)利受到損害，不應(yīng)包括在內(nèi)。
因為公共設(shè)施管理、設(shè)置欠缺，在一般情況下，所造成損害限于人身或財產(chǎn)的損害，不會造成其他諸如自由、名譽、姓名乃至債權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)的損害，損害事實不應(yīng)予以擴大。
[3](3)設(shè)置或管理上的瑕疵與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。
公共設(shè)施設(shè)置欠缺或管理欠缺，須是公民人身、 損害發(fā)生的原因，而公民人身、財產(chǎn)損害的發(fā)生，須為公共設(shè)施設(shè)置、管理欠缺所引起的結(jié)果。
即公共設(shè)施的設(shè)置、管理欠缺構(gòu)成公共設(shè)施的危險性，該種危險性轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實的危害時，造成了公民人身、財產(chǎn)的危害。
本案有一個比較特別的地方：首先，導(dǎo)致居民人身、財產(chǎn)損失的直接原因是車禍，公路設(shè)置的缺陷只是造成車禍的原因，與居民的人身、財產(chǎn)的損失沒有直接的聯(lián)系;其次，公路存在的種種弊端并未導(dǎo)致?lián)p害的必然發(fā)生，即并非所有的車輛路經(jīng)此地均發(fā)生了車禍。
這便成了政府及行政機關(guān)規(guī)避責(zé)任的重要理由。
但我們應(yīng)注意到的是，在前面我們所述的因果關(guān)系鏈鎖中，欠缺須是損害發(fā)生的原因，但是當(dāng)欠缺并不是損害發(fā)生的唯一原因時，欠缺與臺風(fēng)、地震、洪水等自然事實，以及第三人的行為或被害人自己的行為相結(jié)合而發(fā)生損害，如本案中道路的欠缺與車禍即第三人的行為相結(jié)合而發(fā)生損害的結(jié)果，國家仍應(yīng)該負(fù)損害賠償責(zé)任。
自然事實與他人或被害人行為形成了損害發(fā)生的共同原因，對此，仍構(gòu)成賠償責(zé)任。
4.歸責(zé)原則。
日本《國家賠償法》第2條對公營造物設(shè)置管理瑕疵致害確立了無過錯責(zé)任原則。
即只要公共設(shè)施管理或者本身存在缺陷是造成損害的原因，除非公共設(shè)施管理人能夠證明受害人有過錯，或者沒有因果關(guān)系等抗辯事由，賠償責(zé)任成立。
[1]我國臺灣地區(qū)“國家賠償法”仿照日本的立法例，也確立了無過錯責(zé)任原則。
這種歸責(zé)原則也是與判斷公有公共設(shè)施設(shè)置瑕疵客觀說相對應(yīng)的。
因此，受害者只需要證明公共設(shè)施存在瑕疵，自己的損失也是由于該瑕疵造成的，即可獲得賠償。
從各國的經(jīng)驗來看，公有公共設(shè)施適用無過錯責(zé)任原則更有利于保障公民的權(quán)利。
因此，將公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍時，應(yīng)當(dāng)考慮對該類賠償采取無過錯責(zé)任。
5.賠償義務(wù)機關(guān)。
公有公共設(shè)施設(shè)置管理欠缺致害的責(zé)任既然為國家賠償責(zé)任，其責(zé)任主體當(dāng)然為國家行政機關(guān)。
然而，國家行政機關(guān)是一個抽象的機構(gòu)，具體的賠償請求應(yīng)當(dāng)向哪一級行政機關(guān)、哪一個行政機關(guān)的具體部門提出，由誰來承擔(dān)賠償責(zé)任呢?
從原則上說，公有公共設(shè)施致害責(zé)任的賠償義務(wù)主體，是該公共設(shè)施的設(shè)置或管理機關(guān)，誰設(shè)置或管理致害的公有公共設(shè)施，誰就是賠償義務(wù)主體，就應(yīng)由誰負(fù)賠償責(zé)任，.受害人就向該機關(guān)請求賠償。
但是同一公有公共設(shè)施的設(shè)置、管理并非同一行政機關(guān)施行，原則上由有欠缺的一方為賠償責(zé)任主體。
如設(shè)置欠缺，應(yīng)由設(shè)置機關(guān)為賠償責(zé)任主體;如管理欠缺，則由管理機關(guān)為責(zé)任主體。
如果無法區(qū)分損害系由管理欠缺抑或設(shè)置欠缺所致，則視為共同欠缺所致，設(shè)置機關(guān)與管理機關(guān)為賠償責(zé)任主體，共同連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。
如果公共設(shè)施的欠缺既可認(rèn)為是設(shè)置欠缺，又可認(rèn)定為管理欠缺，而設(shè)置管理機關(guān)又不同者，兩者均為賠償責(zé)任主體。
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