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對(duì)憲政漸進(jìn)之路的反思
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摘要：進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代以后，憲政的漸進(jìn)之路似乎已經(jīng)成為了知識(shí)界的共識(shí)。一方面，灑滿二十世紀(jì)歷史畫(huà)卷的鮮血如此的觸目驚心，這使得每一個(gè)有良知的知識(shí)分子都不得不在世紀(jì)末開(kāi)始反思我們走過(guò)的崎嶇不平的道路;另一方面，八十年代以后在知識(shí)界產(chǎn)生巨大共鳴的哈耶克理論又為憲政的漸進(jìn)之路提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。自生自發(fā)、人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的結(jié)果、排斥建構(gòu)、和風(fēng)細(xì)雨、水到渠成……這一切都成為了漸進(jìn)憲政最鮮明的注腳。本文通過(guò)對(duì)漸進(jìn)憲政的分析，對(duì)憲政的漸進(jìn)之路進(jìn)行了一定的反思。
關(guān)鍵詞：憲政;漸進(jìn);自生自發(fā);違憲審查
一、漸進(jìn)憲政的由來(lái)
中國(guó)的憲政歷程，有一件事是頗為悲哀的：當(dāng)國(guó)人經(jīng)歷了無(wú)數(shù)曲折與坎坷后終于痛下決心向西方學(xué)習(xí)時(shí)，卻忽然發(fā)現(xiàn)，他們眼中的西方文明卻并非鐵板一塊。是休謨、洛克還是盧梭、羅伯斯庇爾?是盎格魯—撒克遜還是法蘭西?從來(lái)就有裂縫的西方文明讓許多中國(guó)知識(shí)分子感到難以釋?xiě)押蜔o(wú)所適從。而在公元1917年之時(shí)，這條裂縫終于伴隨著一聲震驚全世界的炮響，而徹底撕裂成了一條難以跨越的鴻溝。而此時(shí)的中國(guó)，救亡與啟蒙的雙重任務(wù)盤(pán)根交錯(cuò)地交織在一起。如何理清二者的關(guān)系?如何排列二者的序位?這些問(wèn)題于當(dāng)時(shí)的知識(shí)分子而言，總是難以解答，頗為棘手。在一次又一次屈辱的刺激之下，從救亡壓倒啟蒙的那一刻起，激進(jìn)主義的幽靈便始終在這片有著五千年文明的土地上徘徊。在清末，面對(duì)西方文明兵臨城下，固守中國(guó)傳統(tǒng)的士大夫們?cè)?jīng)頗為自信地宣稱(chēng)：“五倫之要,百行之原,相傳數(shù)千年更無(wú)異義,圣人所以為圣人,中國(guó)所以為中國(guó),實(shí)在于此。”①“夫中國(guó)何弱之有?我朝定鼎二百余年,圣圣相承,……法度紀(jì)綱,燦然大備。”②然而在短短數(shù)十年后，“打倒孔家店”的口號(hào)聲便響徹云霄。章太炎認(rèn)為漢字書(shū)籍絕大多數(shù)記著的都是孔門(mén)學(xué)說(shuō)與道教妖言，錢(qián)玄同堅(jiān)決主張廢除漢字，并身體力行探索漢字拉丁化方案，吳稚暉號(hào)召將所有線裝書(shū)都拋到茅廁里去，甚至連一向被認(rèn)為是溫和的胡適，也強(qiáng)調(diào)：“我們必須承認(rèn)我們自己百事不如人，不但物質(zhì)機(jī)械上不如人，不但政治制度上不如人，并且道德上不如人，知識(shí)上不如人，文學(xué)不如人，音樂(lè)不如人，藝術(shù)不如人，身體不如人”“我們的老祖宗造孽太深了，延至我們今日”，“中國(guó)傳統(tǒng)文化深患宿疾，都是我們祖宗造成的”。③這已經(jīng)不再是壯士斷腕，而無(wú)異于揮刀自閹。
因此，在進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代以后，憲政的漸進(jìn)之路似乎已經(jīng)成為了知識(shí)界的共識(shí)。自生自發(fā)、排斥建構(gòu)、和風(fēng)細(xì)雨、水到渠成成為了漸進(jìn)憲政最為鮮明的注腳。這種漸進(jìn)觀點(diǎn)發(fā)展的最極端，便與某種庸俗的唯物主義有了共通之處：只要經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，社會(huì)發(fā)展到一定程度，憲政便會(huì)自然而然地從天上掉下來(lái)。鑒于此，筆者將從二個(gè)角度分析這一問(wèn)題。
也正是在二十世紀(jì)八九十年代的時(shí)候，一些習(xí)慣于貼標(biāo)簽的知識(shí)分子在經(jīng)歷了沉重與痛苦的反思之后，開(kāi)始重新思考英國(guó)和法國(guó)這二條不同的憲政道路。于是，英國(guó)的憲政道路被貼上了“漸進(jìn)”的標(biāo)簽，而法國(guó)的憲政道路被貼上了“激進(jìn)”的標(biāo)簽。他們還將“漸進(jìn)”理解為自生自發(fā)、和風(fēng)細(xì)雨、水到渠成。而將“激進(jìn)”理解為人為建構(gòu)、暴風(fēng)驟雨、適得其反。于是他們得出如下結(jié)論：我們?cè)谧非髴椪倪^(guò)程中之所以遇到如此之多的挫折與坎坷，正是因?yàn)檫x擇了激進(jìn)的法國(guó)而忽視了漸進(jìn)的英國(guó)。未來(lái)的中國(guó)憲政之路，應(yīng)當(dāng)是一條漸進(jìn)的憲政之路。然后，筆者認(rèn)為，當(dāng)人們面對(duì)紛繁復(fù)雜一時(shí)難以理出頭緒的事物時(shí)，總是習(xí)慣于貼上一個(gè)標(biāo)簽以便于自己和他人的理解，卻并不知道這樣做常常忽視了大量的細(xì)節(jié)，以至于許多時(shí)候，人們總是誤以為，標(biāo)簽上所涵蓋的，便是全部。
當(dāng)然，英國(guó)憲政的生成固然是議會(huì)與國(guó)王斗爭(zhēng)的結(jié)果，期間充斥著暴力與流血，但這卻并不具有普適性。特別是在政府主導(dǎo)型的憲政建設(shè)過(guò)程中，一味的暴力斗爭(zhēng)往往會(huì)適得其反。但這卻并不意味著憲政的生成就是一件和風(fēng)細(xì)雨、水到匯成的事，普通的民眾不能有所作為。100年前，張謇曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“立憲固然要政府先有覺(jué)悟，主持實(shí)施，然人民也得要一齊起來(lái)發(fā)動(dòng)。”因此，在政府主導(dǎo)型的憲政建設(shè)過(guò)程中，既要避免激進(jìn)，又要積極參與，既要依靠政府的主導(dǎo)，又要發(fā)揮人們的能動(dòng)性，而不能毫無(wú)作為地等著憲政從土壤中自生自發(fā)地生長(zhǎng)出來(lái)。
二、漸進(jìn)憲政與建構(gòu)
憲政最核心的制度就是違憲審查。眾所周知，違憲審查制度起源于美國(guó)，它也被視為漸進(jìn)憲政的典范——沒(méi)有自上而下的建構(gòu)、只有自生自發(fā)的生成。違憲審查制度在美國(guó)的確立有著多方面的因素與背景：首先，美國(guó)在建國(guó)前是英國(guó)的殖民地，這就注定它無(wú)法擺脫英國(guó)對(duì)自身的影響。
即使美國(guó)在建國(guó)之初，許多政治家因?yàn)閷?duì)英國(guó)的厭惡，而希望在政治制度和法律制度方面倒向歐陸，然而美國(guó)最終還是成為普通法系國(guó)家的一員。英國(guó)的一些傳統(tǒng)習(xí)慣與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)違憲審查制度最終在美國(guó)生成有著舉足輕重的影響。例如博納姆醫(yī)師案、英國(guó)法高于殖民地立法的傳統(tǒng)、英國(guó)樞密院對(duì)殖民地立法的審查。其次，美國(guó)深入人心的憲法至上觀念以及漢密爾頓等人對(duì)違憲審查理論的探討也對(duì)違憲審查制度在美國(guó)的生成產(chǎn)生了影響。例如，在漢密爾頓看來(lái)，“代議機(jī)關(guān)的立法如違反委任其行使代議權(quán)的根本法自當(dāng)歸于無(wú)效乃十分明確的一條原則。因此，違憲的立法自然不能使之生效。如否認(rèn)此理，則無(wú)異于說(shuō)：代表的地位反高于所代表的主體，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，則行使授予的權(quán)利的人不僅可以越出其被授予的權(quán)力，而且可以違反授權(quán)時(shí)明確規(guī)定禁止的事。”⑦最后，最為傳奇的就是馬伯里訴麥迪遜案。正是在諸多有關(guān)違憲審查的思想理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的召喚下，馬伯里訴麥迪遜案才在必然與偶然之間登臺(tái)亮相，最終確立了美國(guó)聯(lián)邦法院審查國(guó)會(huì)通過(guò)的法案的權(quán)力。馬歇爾可能永遠(yuǎn)都想不到，他的一個(gè)為了維護(hù)一黨之私利的判決，看上去甚至有些不光彩，他不過(guò)是想多從國(guó)會(huì)和行政機(jī)關(guān)那里搶點(diǎn)權(quán)力，以盡量挽回聯(lián)邦黨人因大選失敗而造成的損失。然而正是這看似乎不光彩的判決，竟然使一種被稱(chēng)為違憲審查的制度風(fēng)靡全球，成為民主憲政的守護(hù)神。馬伯里可能更不會(huì)想到，他的一個(gè)被法院駁回的起訴，竟然使自己的名字永久地載入了史冊(cè)。
通過(guò)對(duì)美國(guó)違憲審查制度生成的考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，憲政在許多時(shí)候的確具有自生自發(fā)的漸進(jìn)特點(diǎn)，而并非是通過(guò)人為的建構(gòu)才確立起來(lái)的。但這卻并不能否認(rèn)理性的建構(gòu)在建設(shè)憲政的過(guò)程中沒(méi)有任何作用。如果說(shuō)一種制度最初的生成是人之行動(dòng)而非理性設(shè)計(jì)的結(jié)果，那么當(dāng)這種制度發(fā)揮了巨大的作用，頭頂著耀眼的光環(huán)的時(shí)候，其他國(guó)家完全可以在改造的基礎(chǔ)上移植這種制度的基本框架或精髓，使之在自己的國(guó)土上生根發(fā)芽。這是完全有可能的。否則我們無(wú)法解釋為什么在西方社會(huì)自生自發(fā)的民主憲政能夠在許多東方國(guó)家枝繁葉茂。實(shí)際上，陸洲大陸的違憲審查模式就是這樣建立起來(lái)的。眾所周知，這是一種由專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)行使違憲審查的模式，其與美國(guó)的違憲審查制度既有共同性，又有差異性。這種共同性的原因在于違憲審查的理念對(duì)于民主憲政國(guó)家的普適性;這種差異性的原因則在于歐洲國(guó)家在移植美國(guó)違憲審查制度時(shí)為使其入鄉(xiāng)隨俗而對(duì)其進(jìn)行的改造，以及在違憲審查制度運(yùn)作的過(guò)程中通過(guò)長(zhǎng)程積累的經(jīng)驗(yàn)，以探索、試錯(cuò)的方式對(duì)其具體的內(nèi)容進(jìn)行的豐富。
三、結(jié)語(yǔ)
當(dāng)初，那些追求憲政的知識(shí)分子用哈耶克的理論將憲政的死敵——極權(quán)主義與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)批駁得體無(wú)完膚，但是不久，他們卻陷入了一個(gè)可怕的悖論。如果說(shuō)制度是自生自發(fā)的，因而極權(quán)主義與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的人為建構(gòu)都是具有破壞性的，那么，憲政則毫無(wú)疑問(wèn)也是自生自發(fā)的。于是如下結(jié)論便自然而然地得出：與西方傳統(tǒng)不同、歷史不同、文化不同、地理不同、環(huán)境不同的中國(guó)能否自生自發(fā)出與西方一樣的憲政?似乎并不可能。恰恰在這個(gè)時(shí)候，諸如本土資源、地方性知識(shí)等后現(xiàn)代思潮在知識(shí)界開(kāi)始流傳，這些思潮發(fā)展到最極端，不僅憲政，連民主、人權(quán)、選舉等等都徹底否定掉了。因?yàn)轱@而易見(jiàn)的是，民主、人權(quán)、選舉幾乎都是泊來(lái)品，就傳統(tǒng)的中國(guó)而言，我們沒(méi)有民主，只有民本;我們沒(méi)有普遍的人權(quán)，只有君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán);我們有選舉，但最常用的卻是世襲，最被推崇的則是禪讓。
對(duì)于這一悖論最好的解答就是：沒(méi)有能夠包治百病的洋醫(yī)生，洋醫(yī)生們所開(kāi)出的處方，要么是藥，要么是營(yíng)養(yǎng)品，而絕不是飯。同時(shí)，任何理論都是解決當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐膯?wèn)題，哈耶克在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與極權(quán)主義盛行的年代，通過(guò)自己的研究將其不合理的地方揭示出來(lái)，僅此而已，他的研究并沒(méi)有著眼于后發(fā)國(guó)家在制度領(lǐng)域的建構(gòu)問(wèn)題，而這恰恰是當(dāng)今我們面臨的并迫切需要解決的。漸進(jìn)的憲政之路并沒(méi)有錯(cuò)，一蹴而就一勞永逸往往伴隨著暴力與流血，最后卻適得其反，但是這卻不能成為教條化理解漸進(jìn)的理由，從而坐等憲政這只兔子撞上中國(guó)的大樹(shù)。
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