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淺談對錢向陽老師關(guān)于法律移植觀點(diǎn)的幾點(diǎn)見解
每年的大學(xué)畢業(yè)生，免不了都要寫論文，下面文書幫小編給大家?guī)硪黄撐姆段�，歡迎閱讀！
論文摘要 法律移植的問題不同的法學(xué)家給出了不同的回答，并且互相之間出現(xiàn)了博弈，互不相讓，比如皮埃爾·勒沆和艾倫·沃森。他們之間的爭論源頭性的分歧來自于他們對于什么是法的問題沒有弄清楚，或者說沒有達(dá)成共識。在這里作者是贊成錢向陽老師的觀點(diǎn)的。但是對于法律移植的條件以及錢向陽老師所舉出的例證作者持批駁以及反對的意見。
論文關(guān)鍵詞 法律移植 實(shí)在法原理 自然法 法律文化
早在18世紀(jì)中葉，孟德斯鳩在《論法的精神》中就指出：“一般地說，法律，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性;每個國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類理性適用個別的情況”，所以，“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的;所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是十分湊巧的事。” 美國學(xué)者塞德曼將這種觀點(diǎn)推進(jìn)一步，指出“法律不可移植規(guī)律”，他們宣稱“相同的法律規(guī)則及其約束力，在不同的時間和地方、不同的物質(zhì)和制度環(huán)境中，不會對不同的角色承擔(dān)者引出相同的行為”。 所謂法律移植，我想是一種形象化的比喻，用以說明一國(地區(qū))對他國(地區(qū))既有法律經(jīng)驗(yàn)的采用，法律上的移植，移植對象是一種知識、經(jīng)驗(yàn)或觀念，從理論上講，可以被無限復(fù)制。吉爾茲認(rèn)為“法律是地方性知識”，但是有學(xué)者甚至他本人也是很清楚對于地方性這個詞的理解是仁者見仁智者見智的。所以他將讀者的視線轉(zhuǎn)移到英美法對法律概念的傳統(tǒng)認(rèn)識中來，那便是經(jīng)驗(yàn)主義的個案判例。眾所周知個案的特殊性是大于規(guī)則的特殊性的，所以吉爾茲在此基礎(chǔ)上的法律是地方性知識便是正確的。因此法律是不能被移植的。以上是眾多法學(xué)家多年來對于法律移植的觀點(diǎn)，以及一些對他們觀點(diǎn)的批駁，我們可以大致了解到他們的爭議之處。在錢向陽老師看來他們都犯了一個根本性的錯誤，那就是沒有對法律是什么達(dá)成共識。因此他們的爭論也是無聊的。下面我將從兩個方面來反駁錢向陽老師的看法和認(rèn)識。
一、對錢向陽老師例證的不同見解
分析錢向陽老師的法律移植，首先要從他的自然法的固定性說起。自然法的固定性是指，人之為人，有些特性似乎是極其穩(wěn)定的，這些特性的固定性超越不同的社會群體決定了群體內(nèi)部現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系的固定性，這些固定性超越不同的社會群體、不同的時間、空間普遍的存在于所有的人類社會中。這意味著實(shí)在法在具有偶然性差異的同時，可以反映著同樣的自然法;當(dāng)存在自然法基礎(chǔ)時，人們擁有自主性去選擇具有偶然性差異的不同實(shí)在法，這種自主性決定的就是法律移植的本性和可行性。錢向陽老師的法律移植是指一個社會向另外一個社會借用具有相同自然法基礎(chǔ)，同時也具有物化偶然性差異的實(shí)在法。其可行性根源便是實(shí)在法的相對性和表層性。法律移植的本質(zhì)特性包括兩個方面：第一，只能是實(shí)在法范疇的行為。第二，必須有共同的自然法基礎(chǔ)。自然法的范疇內(nèi)不存在法律移植的問題，但卻也變成了非法律的移植，因?yàn)楸灰浦驳姆刹皇欠伞?錢向陽老師在文中還提到清末修律的成功使延續(xù)兩千多年的諸法合體的歷史結(jié)束了，建立了中國法的新體系，也就是我們今天仍在采用的體系。綜觀清末法律移植呈現(xiàn)出這樣一些特點(diǎn)：
1.主要取法日、德，追隨世界較新法規(guī)之潮流，許多著名法典給翻譯介紹到了中國。
2.民商法內(nèi)容具有一定的超前性，這被指責(zé)為與社會及中國現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。民法親屬家庭繼承保留的比較多的封建殘余。
3.相對而言，刑法、憲法移植仿效西法較多。
4.清末十年修律使中國法律在制度層面上受到了較大影響，雖然修律變法與法律移植遠(yuǎn)未能解決實(shí)踐中的理論上的許多問題，但對于制度體系初備的這一成果，不能簡單地批判為只是一個形式的變化，法律文化方面也是有不小沖擊的。
5.從翻譯的著作中不難看出，清末修律的法學(xué)理論基礎(chǔ)是極為薄弱的，即使翻譯有一些論著，那些也是對本國法闡釋性的法學(xué)著作，不是理論經(jīng)典。
從以上五點(diǎn)論述中我們可以發(fā)現(xiàn)清末修律的結(jié)局是：民商事法律太超前，民法親屬家庭繼承保留比較多的封建殘余。最后都沒有適用過便廢除了。我們再將錢向陽老師的法律移植的本質(zhì)特性鞏固一遍：第一，只能是實(shí)在法范疇的行為。我們不難發(fā)現(xiàn)民法婚姻家庭部分保留了大多數(shù)的封建殘余，實(shí)在法部分都沒有產(chǎn)生轉(zhuǎn)移。第二，必須有共同的自然法基礎(chǔ)。錢向陽老師提到清末建立的中國法的新體系一直沿用至今 。作者認(rèn)為目前的中國是與西方在某些領(lǐng)域是有錢向陽老師所說的自然法基礎(chǔ)的，這也是現(xiàn)在的體系能夠很好的被中國所接受的原因。而清末體系的改革似乎并沒有達(dá)到現(xiàn)在的效果，雖然作者在這里不能給成功的法律移植下個定義給個標(biāo)準(zhǔn)，但是我們可以與現(xiàn)在的移植效果做一個對比。比如適用的時間長短，在社會中產(chǎn)生的效果，與本們國現(xiàn)實(shí)的融合度等等。所以作者認(rèn)為清末的自然法基礎(chǔ)是與西方不同的。所以這里留下了一個疑問，就是錢向陽老師的自然法是否隨著時間的轉(zhuǎn)移會有所改變。中國的自然法基礎(chǔ)是否在清朝以后發(fā)生了巨大的改變，從不適應(yīng)到了適應(yīng)了呢，這還需要錢向陽老師給我們以解答
二、關(guān)于什么是法律的糾結(jié)
要弄清楚什么是法律移植，我想我們首先要搞清楚的是什么是法律。哈特的法律理論，在闡述法律一般性質(zhì)時采用了外在觀察者的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：法律，存在于官員行為模式“內(nèi)在方面”展示的次要規(guī)則之一的“承認(rèn)規(guī)則”之中，因?yàn)槌姓J(rèn)規(guī)則具有確定的意思中心，因?yàn)榭梢源嬖诿鞔_規(guī)則內(nèi)容的法律，即法律存在于官員的統(tǒng)一實(shí)踐中。但在面對戰(zhàn)后納粹德國法律應(yīng)否視為法律的問題時，又用一般性法律理論來表明自己的實(shí)踐姿態(tài)，從而采用了內(nèi)在參與者的觀點(diǎn)。如德沃金的理論認(rèn)為法律具有規(guī)范的態(tài)度，其語匯中都存在“應(yīng)該”、“必須”、“這樣是正確的”等規(guī)范性質(zhì)的詞句，不僅是一般實(shí)踐者的，而且是內(nèi)在于作為法學(xué)家的觀察者的，是觀察者自己規(guī)范態(tài)度的體現(xiàn)，其主體是積極地確證法律。我們在此感覺到了哈特理論的不足與矛盾。馬克思認(rèn)為：法律是國家制定的，由國家頒布的行為規(guī)則。奧斯丁認(rèn)為法律是統(tǒng)治者的命令。馬克思在此時忽略了自然法的存在。對法的定義不是全稱的、周延的、全方位的。綜上所述，我們對法律的認(rèn)識并不能形成真理性的認(rèn)識和共識。在沒有達(dá)成共識的情況下，無論我們對法律或者與其有關(guān)的問題作何種解釋我想在可以自圓其說的情況下都是被允許的。
在此基礎(chǔ)上對于錢向陽老師認(rèn)為的法律文化不是法律的觀點(diǎn)。作者有相反的意見。我認(rèn)為，法律文化是法律的一部分。法律包括了非實(shí)在法、實(shí)在法和法律文化。我這里并不是在給法律下定義。法律文化與非實(shí)在法、實(shí)在法的關(guān)系就如同一篇文字和人的思想的關(guān)系。文字中蘊(yùn)含著人的思想，它與人的思想是不能分離的。如果硬要把文字抽離出來，說文字中沒有人的思想，這是怎么也講不通的�；氐椒菍�(shí)在法、實(shí)在法與法律文化的關(guān)系也正是如此，法律文化不是法律，但是法律中蘊(yùn)含著法律文化是人為沒有辦法將其抽離的。所以作者認(rèn)為法律的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括法律文化，而法律移植是要包括法律文化的移植的。至于非實(shí)在法在沒有轉(zhuǎn)化為實(shí)在法時，只存在于無形之中，也沒辦法為其他國家或地區(qū)所移植。所以法律移植就包括實(shí)在法和法律文化兩部分的內(nèi)容。
三、關(guān)于法律移植
對于這一點(diǎn)作者有自己的觀點(diǎn)，我認(rèn)為法律移植包括兩部分的內(nèi)容：第一是實(shí)在法。包括程序，法槌，法袍等物質(zhì)層面的移植，其特點(diǎn)是具有可操作性，易于移植并且不存在是否排斥的問題。如穿著上更顯正式、莊嚴(yán)的法袍;法庭上法官、檢察官、被告所坐的位置等的改變。都是我們可以直接沿用的，沒有任何障礙的。第二是法律文化。什么是法律文化的問題，法律文化概念的界定在學(xué)界是一直沒有一個定論的。弗里德曼認(rèn)為，法律文化是指社會中不同階層的人們對法律制度的了解、態(tài)度和舉動模式及有關(guān)法律現(xiàn)象的觀點(diǎn)形態(tài)(人的主觀意識的范疇)。他認(rèn)為態(tài)度占據(jù)了法律文化的很大比例和分量，并影響著法律結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。 爾曼認(rèn)為，將法律文化看作是一種凝結(jié)在法律制度中的文化因素，說明法律制度與該制度產(chǎn)生的社會文化有著密切的關(guān)系。法律文化是傳遞行為傳統(tǒng)的工具，其起著將個體的意愿與法律制度聯(lián)系起來以發(fā)揮功用的紐帶作用。 中國學(xué)者對此也有自己的觀點(diǎn)看法。孫國華教授認(rèn)為，法律文化是法律意識中占非主導(dǎo)地位的那一部分。即非意識形態(tài)的內(nèi)容。法律文化是指法的經(jīng)驗(yàn)、知識、智慧以及技術(shù)等的結(jié)晶。是法律意識中反映法的非工具屬性和非價值屬性的那些內(nèi)容。 而作者認(rèn)為法律文化不僅包括法律本身還有其背后的意識形態(tài)的觀念看法，及非意識形態(tài)的物質(zhì)的東西如法袍、法槌等。作者在這里否認(rèn)了劉作翔在《法律文化理論》中對文化采取的中觀學(xué)說的觀點(diǎn)。而是采取了廣義文化觀，認(rèn)為文化是指人類社會歷史實(shí)踐中，所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富的總合。而法律文化是文化的子文化，是構(gòu)成文化整體的基本單元，是整體文化不可缺少的部分。
作者認(rèn)為錢向陽老師的移植條件中，“相同的自然法 基礎(chǔ)下的實(shí)在法范疇的移植”。作者認(rèn)為移植的條件是相似的法律文化背景下實(shí)在法的移植可能更為準(zhǔn)確。因?yàn)樽匀环ú⒉荒馨械姆晌幕热纾簩?shí)在法背后的部分法律文化就不能被自然法所包容(實(shí)在法中的政治因素就不能被自然法所包含)。而不同的法律文化對于實(shí)在法的含義，以及其他的輔助的文化背景理解和運(yùn)用起來似乎還是會造成一定的障礙。所以作者認(rèn)為僅是相同的自然法基礎(chǔ)似乎還是不夠的。
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