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普通法視野下的哈特法理學(xué)
普通法視野下的哈特法理學(xué)
摘 要 哈特是新分析實(shí)證主義法學(xué)的代表人物，其創(chuàng)立的以法律規(guī)則論為核心的實(shí)證主義法學(xué)在法理學(xué)界占有極為重要的地位。
長期以來，我國法理學(xué)界多是基于民法法系制定法傳統(tǒng)去研究哈特法理學(xué)，忽視了哈特法理學(xué)誕生的普通法法系判例法的背景，因此在一定程度上誤讀了哈特的學(xué)說。
哈特的法律規(guī)則論實(shí)際上是對(duì)普通法產(chǎn)生、發(fā)展、運(yùn)作進(jìn)行分析和論述而得到的產(chǎn)物，其“規(guī)則”概念所指向的對(duì)象迥異于民法法系中“法律規(guī)則”這一概念所指向的對(duì)象，而是指普通法的法律發(fā)現(xiàn)和法律論證過程。
厘清哈特學(xué)說的真正對(duì)象，才有可能恰當(dāng)?shù)乩斫夤氐膶W(xué)說。
關(guān)鍵詞 哈特 規(guī)則論 普通法
哈特是二十世紀(jì)最重要的法理學(xué)家之一，其創(chuàng)立的以規(guī)則論為核心的實(shí)證主義法學(xué)主導(dǎo)了二十世紀(jì)分析實(shí)證主義法學(xué)的復(fù)興，并成為其中最重要的學(xué)術(shù)流派。
我國學(xué)者對(duì)哈特法理學(xué)的研究已經(jīng)有二十多年的時(shí)間，并產(chǎn)生了一定的學(xué)術(shù)成果。
但是，長期以來，我國學(xué)者多立足于民法法系制定法的傳統(tǒng)去闡釋哈特的規(guī)則論，忽視了哈特規(guī)則論所誕生的土壤，因此在一定程度上誤讀了哈特的學(xué)說。
哈特的規(guī)則論，實(shí)際上是基于普通法的產(chǎn)生與運(yùn)作而進(jìn)行的論述，其法律“規(guī)則”的實(shí)際含義迥異于民法法系制定法語境下作為法律要素存在的法律規(guī)則。
有鑒于此，回歸哈特規(guī)則論與普通法的運(yùn)作，厘清哈特法律規(guī)則論的實(shí)際指向，是正確認(rèn)識(shí)和理解哈特學(xué)說的可能路徑。
一、哈特視野下的法律：規(guī)則的組合體
關(guān)于“法律是什么”這一法理學(xué)界的基本命題，哈特在其代表著作《法律的概念》中給出了自己的回答：法律就是規(guī)則的集合體。
哈特從義務(wù)與強(qiáng)制力的區(qū)別出發(fā)，論證法律的核心在于義務(wù)，進(jìn)而推導(dǎo)出以義務(wù)為內(nèi)容、以強(qiáng)制力為后盾的法律規(guī)則論。
哈特的法律規(guī)則論認(rèn)為，法律是由一系列規(guī)則的集合體。
構(gòu)成法律的規(guī)則可以細(xì)分為第一種類型的規(guī)則(初級(jí)規(guī)則)和第二種類型的規(guī)則(次級(jí)規(guī)則)。
“第一種類型的規(guī)則科以義務(wù);第二種類型的規(guī)則授予權(quán)力。” 初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則并不是指規(guī)則的重要性，而是指兩者的相互關(guān)系。
具體而言，初級(jí)規(guī)則設(shè)定義務(wù)，即要求人們從事或者不從事某種行為，而不管他們?cè)敢馀c否。
次要規(guī)則授予權(quán)力，通過次要規(guī)則，人們可以引進(jìn)、改變或者取消原有的初級(jí)規(guī)則，或者決定其效力范圍和實(shí)施情況 。
以設(shè)定義務(wù)為主要內(nèi)容的初級(jí)規(guī)則是人類歷史上存在時(shí)間最為久遠(yuǎn)的法律。
但是，以初級(jí)規(guī)則形式存在的法律具有三個(gè)缺陷，即規(guī)則內(nèi)容的不確定性、規(guī)則發(fā)展的靜態(tài)性和維護(hù)規(guī)則的強(qiáng)制力的無效性。
為了克服這三個(gè)缺陷，在法律中相應(yīng)地引入了三個(gè)次級(jí)規(guī)則來予以彌補(bǔ)：承認(rèn)規(guī)則(a rule of recognition)、變更規(guī)則(rules of change)和裁判規(guī)則(rules of adjudication) 。
這三個(gè)規(guī)則的發(fā)展過程，是前法律社會(huì)邁向法律社會(huì)的關(guān)鍵步驟。
承認(rèn)規(guī)則是發(fā)現(xiàn)法律的規(guī)則，即規(guī)定任何其他規(guī)則如果具有某些特征，就可以成為法律。
承認(rèn)規(guī)則授予初級(jí)規(guī)則以法律效力，使初級(jí)規(guī)則區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范進(jìn)而成為法律。
近代以來，承認(rèn)規(guī)則主要表現(xiàn)為制定法和判例法。
變更規(guī)則是授權(quán)個(gè)人和團(tuán)體實(shí)行新的初級(jí)規(guī)則，取消舊的初級(jí)規(guī)則，也即通過重新配置權(quán)利義務(wù)來改變?nèi)藗冊(cè)械姆傻匚弧?/p>
裁判規(guī)則是法官適用法律進(jìn)行裁判的規(guī)則，也即規(guī)定誰有權(quán)審判及審判程序的規(guī)則。
在上述規(guī)則中，承認(rèn)規(guī)則居于核心地位，是區(qū)別法律與非法律規(guī)范的基礎(chǔ)。
由此得出哈特規(guī)則論法理學(xué)的核心：法律是初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則的結(jié)合體，兩者緊密結(jié)合，初級(jí)規(guī)則是實(shí)質(zhì)性規(guī)則，指向的是生活實(shí)際中的義務(wù)，而次級(jí)規(guī)則則指向的是初級(jí)規(guī)則本身，是對(duì)初級(jí)規(guī)則的發(fā)現(xiàn)、變更和調(diào)試。
二、哈特法律規(guī)則論的歷史背景：英國普通法的誕生與運(yùn)作
哈特所在的英格蘭，是英美法系的發(fā)源地，其法律迥異于民法法系的法德等國家，實(shí)行的是普通法制度，普通法具有多重含義，在最狹義上使用的普通法，指的是“作為英國法淵源之一的，產(chǎn)生于十二世紀(jì)并綿延至今的、由英國的王是法官創(chuàng)建且適用于整個(gè)英格蘭王國的、與衡平法和制定法相互并立的英國普通法” 。
普通法濫觴于諾曼征服，在諾曼王室法官的不斷推動(dòng)下，以司法中心主義和判例制度為基本特征的普通法不斷發(fā)展。
普通法的發(fā)展歷史非常漫長，而其最初的狀態(tài)已不可考，在卷帙浩繁的案卷材料誕生之前，普通法就已經(jīng)存在于法官的頭腦之中，并通過口耳相傳的方式予以傳播和延續(xù)了。
可以說，普通法作為法律文明的產(chǎn)兒，其誕生的胚胎是日耳曼法、習(xí)慣和諾曼王朝的令狀等法律材料，而依據(jù)共同知識(shí)、歷史經(jīng)驗(yàn)和自然整理等理念，運(yùn)用特殊技術(shù)提煉普通法的“助產(chǎn)士”，則是法官。
所謂特殊技術(shù)，指的就是普通法的特殊運(yùn)作方式，普通法的運(yùn)作方式中最重要的是兩個(gè)原則，即遵從先例(stare decisis)和區(qū)別技術(shù)(distinguishing technique)。
對(duì)于遵從先例原則，因?yàn)槠胀ǚǖ臏Y源是判例法，判例法“一般是指高級(jí)法院的判決”，“對(duì)其他法院以后的審判來說，具有一種作為前例的約束力(binding effect)或說服力(persuasive effect)。” 具體而言，第一，上議院的判決對(duì)其他一切法院均具有拘束力。
第二，上訴法院的判決，對(duì)除上議院以外的所有法院，包括上訴法院本身，具有拘束力。
第三，高等法院的一個(gè)法官的判決，下級(jí)法院必須遵守 。
在待決案件發(fā)生之前，普通法處于“休眠”狀態(tài)，隱藏于歷史資料和每個(gè)先前的案例中，一旦啟動(dòng)裁判，前例就對(duì)裁判具有拘束性，一般不能推翻前例，除非具有更強(qiáng)的說明理由。
對(duì)于區(qū)別技術(shù)，普通法的每一個(gè)判決都包含兩個(gè)部分，即“判決根據(jù)”和“附帶說明”。
判決根據(jù)是具有拘束力的前例，也即在下一次判決中會(huì)被用來和待決案件進(jìn)行比較的部分。
在先例約束的應(yīng)用上，法官的任務(wù)就是解構(gòu)每個(gè)具有拘束力的案例，識(shí)別、比對(duì)相關(guān)案例中判決依據(jù)與待決案件之間的相似性，進(jìn)而作出判決。
而附帶說明并不是一個(gè)判決必不可少的部分，但是通常情況下，它也具有較弱的拘束力即說服力。
由于判決的公開性，普通法的判例制度對(duì)維持人們的穩(wěn)定的法律預(yù)期具有極強(qiáng)的作用，一個(gè)判例會(huì)在漫長的時(shí)間里通過反復(fù)引用而獲得較強(qiáng)的法律效力，推翻或者修改該判例則需要充分的論證理由，因此輕易不會(huì)被推翻。
正因如此，普通法具有較強(qiáng)的經(jīng)驗(yàn)主義色彩，變動(dòng)緩慢而穩(wěn)定，普通法也由此在英格蘭實(shí)現(xiàn)了綿延千年、一脈相承。
但這并不是說普通法就沒有自我修正的能力。
隨著時(shí)間推移，案件事實(shí)可能發(fā)生偏差，引發(fā)法律適用問題時(shí)候，就可以修改甚至推翻該案例，或者創(chuàng)制一個(gè)新的案例，但之前依據(jù)舊案例進(jìn)行的判決不變，即不發(fā)生溯及力問題。
由此，普通法在穩(wěn)定和變動(dòng)中實(shí)現(xiàn)了自我修正和自我平衡，適應(yīng)了時(shí)代的發(fā)展，并通過海外傳播形成了影響深遠(yuǎn)的普通法法系。
三、被誤讀的哈特：規(guī)則的實(shí)質(zhì)
關(guān)于法律的定義，當(dāng)代中古法理學(xué)界是通過解構(gòu)法律、分析法的要素來進(jìn)行的。
“法的要素是指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。” 法律的要素主要分為三種，即法律概念、法律規(guī)則和法律原則。
其中的法律規(guī)則是指規(guī)定法律上的權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。
這一學(xué)說是當(dāng)代中國的法理學(xué)界的主流學(xué)說，這一學(xué)說的是指是以民法法系的制定法傳統(tǒng)為基準(zhǔn)來審視和理解哈特的法理學(xué)，試圖在民法法系制定法的語境下尋得哈特法律規(guī)則論的對(duì)應(yīng)物，由此得出結(jié)論：哈特的法律規(guī)則，無論初級(jí)規(guī)則還是次級(jí)規(guī)則，是與民法法系的制定法相對(duì)應(yīng)的，法律規(guī)則是法律的基本要素之一，與法律概念和法律原則一起共同構(gòu)成了法律本身。
上述學(xué)說，把初級(jí)規(guī)則等同于實(shí)體法，次級(jí)規(guī)則等同于程序法，這種觀點(diǎn)實(shí)際上是誤讀了哈特。
前文已述，兩大法系的差異性是如此之大，以至于很難在兩大法系之間找到對(duì)應(yīng)物，哈特所研究的法律，實(shí)際上是以英國普通法為對(duì)象的，其規(guī)則論的建構(gòu)，也是圍繞普通法的運(yùn)作方式而展開的。
對(duì)比哈特的規(guī)則論可以發(fā)現(xiàn)，在普通法語境下法律發(fā)現(xiàn)的方式迥異于民法法系。
在哈特的法律規(guī)則論中，其初級(jí)規(guī)則指涉的是生活世界里的普通法，也即英格蘭被長期援引的判例法。
而次級(jí)規(guī)則的三個(gè)部分：識(shí)別規(guī)則，變更規(guī)則和裁判規(guī)則，也分別有所指涉：識(shí)別規(guī)則是法官運(yùn)用區(qū)別技術(shù)確定什么是法律規(guī)則的過程，是法官在判例中發(fā)掘法律規(guī)則的過程，是法官確立判例的實(shí)質(zhì)：法律規(guī)則與法律原則的過程，是確定什么是法律的過程。
在這一過程中，法官賦予先例以拘束力，并成為后續(xù)裁判的依據(jù)。
變更規(guī)則是法官變更、廢止、重訂法律的過程。
具體而言，是法官在運(yùn)用區(qū)別技術(shù)比對(duì)案例、進(jìn)行論證的過程中，變更既有判例的“判決根據(jù)”部分，選擇適用、部分適用或者重新創(chuàng)制新案例的過程。
裁判規(guī)則，則是具體適用案例來進(jìn)行裁判的規(guī)則，是明晰司法過程中法官與當(dāng)事人地位的規(guī)則，集中表現(xiàn)為普通法的程序性規(guī)則。
由此可以看出，哈特的法律規(guī)則論，實(shí)際上細(xì)致地解剖了普通法的運(yùn)作模式，切中了普通法的“秘密”，這一套法律規(guī)則論實(shí)際上并不適用于民法法系，也沒有辦法在民法法系中尋得對(duì)應(yīng)物，強(qiáng)行把哈特理論應(yīng)用到民法法系中，不僅是不現(xiàn)實(shí)的。
四、結(jié)論
以1961年《法律的概念》一書出版為起點(diǎn)，哈特所開創(chuàng)的新分析實(shí)證主義法學(xué)確立了英國法理學(xué)的理論標(biāo)尺，統(tǒng)治了英國法理學(xué)界五十年。
與哈特同時(shí)代的和后來的學(xué)者，無論是哈特的贊同者還是反對(duì)者，都必須以哈特的學(xué)說為基礎(chǔ)和標(biāo)靶進(jìn)行闡述。
何以哈氏一家之言，卻可經(jīng)久不衰，獨(dú)步法林?俗諺有云：“畫虎難畫骨”，審慎地分析，深刻地洞察，精確地描述，把對(duì)了普通法的脈搏，揭開出了普通法的奧妙，恐怕這才是哈特的分析實(shí)證法學(xué)在英國經(jīng)久不衰的原因吧，而民法法系語境下的法律概念與法律淵源，與普通法法系及其學(xué)術(shù)產(chǎn)品――哈特的規(guī)則論法學(xué)，則是相去天壤，沒有對(duì)應(yīng)的概念，理解起來也就難免失之偏頗了。
注釋：
哈特著.許家馨，李冠宜譯.法律的概念.北京：法律出版社.2011年版.第74頁.第86-87頁.
沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)，北京：北京大學(xué)出版社.1998年版.第146頁.
高鴻鈞主編.英美法原論.第36頁.
沈宗靈.比較法研究.第284頁.第286頁.第114頁.第117頁.
張文顯.法理學(xué)(第三版).北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007年版.第112頁 .
參考文獻(xiàn)：
[1]K.茨威格特，H.克茨著.潘漢典，米健，高鴻鈞等譯.比較法總論.北京：法律出版社.2003.
[2]范.卡內(nèi)岡著.薛張敏敏譯.法官、立法者與法學(xué)教授――歐洲法律史篇.北京：北京大學(xué)出版社.2006.
[3]高鴻鈞主編.英美法原論.北京：北京大學(xué)出版社.2013.
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