試論信用卡犯罪法律解釋中的兩個問題

時間：2022-10-08 22:29:20 法學畢業(yè)論文我要投稿

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試論信用卡犯罪法律解釋中的兩個問題

　　【內容提要】全國人大常委會關于信用卡犯罪的立法解釋不能適用于妨害信用卡罪的所有罪狀。行為人同時實施惡意透支型信用卡詐騙罪和普通信用卡詐騙罪的，應按照連續(xù)犯的一般處斷原則，從一重、區(qū)別情況予以處罰。

試論信用卡犯罪法律解釋中的兩個問題

　　【關鍵詞】立法解釋司法解釋信用卡犯罪

　　目前針對信用卡犯罪具有法律效力的規(guī)范性文件除刑法(包括2005年2月28日施行的《中華人民共和國刑法修正案(五)》)外，還有2004年12月29日全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規(guī)定的解釋》(下文簡稱《有關信用卡規(guī)定的解釋》)，2009年12月16日施行的兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下文簡稱《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件的解釋》)等。完備的法律為信用卡犯罪司法適用提供了良好前提。但相關法律解釋的具體司法適用也不無爭議和存疑之處。本文擬就其中的兩個問題展開探討，以期對相關立法和司法有所裨益。

　　問題一：“使用虛假的身份證明騙領信用卡”行為方式中，是否包括“使用虛假的身份證明騙領借記卡”行為?

　　1.問題分析

　　這個問題的提出首先與《有關信用卡規(guī)定的解釋》效力范圍有密切的關系。該立法解釋通過于2004年12月29日，妨害信用卡管理罪產生于2005年2月28日，該立法解釋中并沒有關于解釋效力問題的技術性條款。那么，新立法之前已經存在的有效立法解釋，是否可以直接適用于新立法?其問題實質是，立法解釋的性質是一種立法、法律解釋還是立法性質的法律解釋。其次，若“使用虛假的身份證明騙領信用卡的”行為方式中包含“使用虛假的身份證明騙領借記卡”行為，是否符合刑法解釋原理和刑法的基本原則?

　　2.相關刑法理論與司法實踐

　　關于全國人大常委會立法解釋性質與效力問題，刑法理論一直存在爭議。一般刑法理論認為刑法立法解釋屬于刑法解釋的一種，但在效力上大于司法解釋;⑴另有學者認為，立法解釋在解釋主體、效力等方面同于立法，⑵即屬于立法性質的法律解釋;還有學者則認為立法解釋屬于抽象解釋的一種，抽象解釋“其目的是通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定，盡管抽象解釋往往針對法律實施中提出的問題，或者與具體的個案事實或者問題相聯系，或者由它們所引起，但是，由于抽象解釋不同于具體解釋的目的，它對具體事實或者問題所進行的只能是類型化的作業(yè)，從而必然表現出立法的性質。”⑶即立法解釋完全屬于立法范疇。

　　如果說《有關信用卡規(guī)定的解釋》適用范圍疑問出現之前，關于立法解釋性質和效力的爭議還只限于理論上之爭議，隨著近十年來立法修正案的密集出現，立法解釋出現在立法之前的圖景真正出現了，這個問題即成為一個司法實踐需要明確的問題。

　　司法實踐一般直接將《有關信用卡規(guī)定的解釋》適用于一切刑法有關信用卡規(guī)定。如司法實踐中有較權威觀點認為，“在該立法解釋出臺之后，刑法意義上的信用卡的范圍與相關金融法規(guī)意義上的信用卡范圍有所不同。作為專門性立法解釋，自頒布之日起當然應當在刑事司法中遵照執(zhí)行。”⑷因此，妨害信用卡管理罪既然是刑法規(guī)定的罪名，雖出現在《有關信用卡規(guī)定的解釋》出臺之后，該立法解釋也應直接適用于妨害信用卡管理罪，因而“使用虛假的身份證明騙領信用卡”的行為方式中，應包括“使用虛假的身份證明騙領借記卡”行為。從筆者接觸的幾個案例來看，司法實踐中對于使用虛假身份證明騙領借記卡行為，檢察機關也以妨害信用卡管理罪起訴。

　　3.本文觀點

　　筆者認為，“使用虛假的身份證明騙領信用卡”行為方式中，不應包括“使用虛假的身份證明騙領借記卡”行為。

　　首先，《有關信用卡規(guī)定的解釋》不能直接適用于與妨害信用卡管理罪。雖然做出該解釋的主體是具有立法權的全國人大常委會，但全國人大常委會在做出該解釋時，行使的是法律解釋權，而不是立法權，《有關信用卡規(guī)定的解釋》是法律解釋，不是立法性質的法律解釋，更不是立法。其次，該法律文件冠名為《有關信用卡規(guī)定的解釋》，既然是關于“解釋”，在做出解釋時就必須有解釋的文本存在。該立法解釋通過于2004年12月29日，妨害信用卡管理罪產生于2005年2月28日，該立法解釋不可能對當時還不存在的法律條文進行解釋，這違背一般的邏輯規(guī)律。第三，如前所述，該解釋并沒有任何關于時間效力的條款，其直接適用于妨害信用卡管理罪沒有法律依據。因此，妨害信用卡管理罪中的“使用虛假的身份證明騙領信用卡”行為方式，不能直接解釋為包括“使用虛假的身份證明騙領借記卡”。

　　將“使用虛假的身份證明騙領借記卡”行為解釋為“使用虛假的身份證明騙領信用卡”，違背刑法設立妨害信用卡管理罪的初衷。刑法修正案(五)中將明知是偽造的信用卡而持有、運輸，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸、數量較大的行為，非法持有他人信用卡、數量較大的行為，使用虛假的身份證明騙領信用卡行為，以及出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡等行為入罪，一個重要原因是偽造信用卡的犯罪活動“出現了境內外互相勾結、集團化、專業(yè)化的特點，從竊取、非法提供他人信用卡信息資料、制作假卡，到運輸、銷售、使用偽造的信用卡等各個環(huán)節(jié)，分工細密，犯罪活動猖獗。雖然這些具體的犯罪行為都屬于偽造信用卡和使用偽造的信用卡進行詐騙的犯罪，但是由于在各個犯罪環(huán)節(jié)上表現的形式不同，在具體適用刑法時存在一定困難”，⑸其中，由于這些犯罪都處于信用卡詐騙罪的上游環(huán)節(jié)，“除了在偽造和使用環(huán)節(jié)查獲的案件外，對其他環(huán)節(jié)查獲的人員，如果不能查明該信用卡系其本人偽造或者目的用于實施詐騙，根據刑法的原有規(guī)定無法定罪處罰。如果按照偽造、變造金融憑證罪或者信用卡詐騙罪的共同犯罪追究，不但行為人之間的共同犯罪故意很難查證，而且也很難查獲偽造者或者使用者。”⑹即刑法修正案(五)中設立妨害信用卡管理罪的主要立法目的是為了打擊司法實踐中信用卡詐騙罪難以證明詐騙目的的妨害信用卡犯罪行為，司法實踐中大部分妨害信用卡管理罪案件涉及的是狹義的具有透支功能的信用卡，而“使用虛假的身份證明騙領借記卡”行為顯然不可能成為信用卡詐騙的環(huán)節(jié)。因此，將“使用虛假的身份證明騙領借記卡”行為解釋為“使用虛假的身份證明騙領信用卡”，違背立法者初衷。

　　將“使用虛假的身份證明騙領借記卡”行為解釋為“使用虛假的身份證明騙領信用卡”，將出現罪刑不均衡，違反刑法第五條罪刑相適應基本原則。根據刑法修正案(五)的規(guī)定，新增加的刑法第177條之一第1款中，與“使用虛假的身份證明騙領信用卡的”行為方式并列的行為方式主要有以下三種：明知是偽造的信用卡而持有、運輸的，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數量較大的;非法持有他人信用卡，數量較大的;出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡的。這四種行為方式在立法上適用相同的量刑幅度。

　　根據《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件的解釋》第2條第1款規(guī)定，明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸10張以上不滿100張的，應當認定為刑法第177條之一第1款第(一)項規(guī)定的“數量較大”;非法持有他人信用卡5張以上不滿50張的，應當認定為刑法第177條之一第1款第(二)項規(guī)定的“數量較大”。“出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡的”行為方式雖然沒有立法規(guī)定或司法解釋要求“數量較大”，但從“出售、購買、為他人提供偽造的或者使用虛假的身份證明騙領的信用卡”行為方式上來看，“出售、購買、為他人提供”從文義來看都具有多次實施或以多次實施為目的的業(yè)務行為特征。在這種情況下，將沒有數量要求、與信用卡詐騙行為聯系甚少的“使用虛假的身份證明騙領借記卡”行為與刑法第177條之一第1款其他三種行為相提并論、適用相同刑罰標準，則會出現明顯的量刑不公。

　　例如，被告人李某，十六周歲，輟學來南方某城市打工，因為未滿十八周歲未辦理身份證。由于某甲打工所在工廠要求職工必須辦理銀行卡用于發(fā)放工資，某甲遂通過路邊廣告找到一個假證制造者，虛構了戶籍、住址等信息，辦理了一張假身份證，然后用該假證到銀行申領借記卡，在申領借記卡的過程中，銀行工作人員在驗證時發(fā)現某甲的身份證為假證，報警將其抓獲。后李某被以偽造居民身份證罪、妨害信用卡管理罪被判處有期徒刑六個月，緩刑一年。在本案中，行為人確實違反了關于申領銀行卡應使用真實身份證明的法律規(guī)定，應承擔相應法律責任，也不能說就不可以承擔刑事責任，但將申領一張不具有任何透支功能借記卡的行為，與那些往往與信用卡詐騙罪密切相聯的、大規(guī)模的“明知是偽造的信用卡而持有、運輸，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，以及非法持有他人信用卡、數量較大的行為，出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡的行為”視為同一而處罰，并適用相同的量刑規(guī)定，明顯違反罪刑均衡、罪刑相適應原則。

　　問題二：行為人同時實施惡意透支型信用卡詐騙犯罪以及普通型信用卡詐騙犯罪的，應當如何處罰?

　　1.問題分析

　　刑法理論一般認為，刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙行為方式中，存在性質不同的兩種行為方式，即惡意透支型信用卡詐騙行為與普通型信用卡詐騙行為，其中，惡意透支型信用卡詐騙行為存在的前提是持卡人合法持有信用卡，但違反了發(fā)卡行和持卡人之間的信用卡使用合同約定，濫用了該合同賦予的透支權利，其社會危害性比普通型信用卡詐騙罪小。

　　為了體現這種區(qū)別，我國司法解釋對上述不同類型信用卡詐騙犯罪行為進行區(qū)別對待�！蛾P于辦理妨害信用卡管理刑事案件的解釋》第5條第1款規(guī)定，使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進行信用卡詐騙活動，數額在5000元以上不滿5萬元的，應當認定為刑法第196條規(guī)定的“數額較大”;數額在5萬元以上不滿50萬元的，應當認定為刑法第196條規(guī)定的“數額巨大”;數額在50萬元以上的，應當認定為刑法第196條規(guī)定的“數額特別巨大”。該解釋第6條第2款規(guī)定，惡意透支，數額在1萬元以上不滿10萬元的，應當認定為刑法第196條規(guī)定的“數額較大”;數額在10萬元以上不滿100萬元的，應當認定為刑法第196條規(guī)定的“數額巨大”;數額在100萬元以上的，應當認定為刑法第196條規(guī)定的“數額特別巨大”。根據該解釋，惡意透支型信用卡詐騙罪定罪、量刑的數額起點與普通型信用卡詐騙罪不同，其標準高于普通型信用卡詐騙罪。

　　這種區(qū)分行為不同社會危害性而在處罰上予以區(qū)別對待的做法，無疑對于實現罪刑相適應以及刑罰公平有積極作用。但司法實踐由此產生的一個問題是，行為人同時實施惡意透支型信用卡詐騙以及普通型信用卡詐騙，應當如何處罰?如行為人惡意透支8000元，普通信用卡詐騙4000元，都沒有到達最低起刑點，能否將兩個數額累加?再如行為人普通信用卡詐騙4萬元、未達到“數額巨大”的量刑起點，但行為人同時惡意透支信用卡12萬元，達到了“惡意透支型”信用卡詐騙罪“數額巨大”的量刑起點，如何量刑?

　　要合理處理上述同時具有不同類型信用卡犯罪行為人定罪量刑問題，應分析這種犯罪情形的特殊結構。首先，惡意透支型信用卡詐騙罪與普通型信用卡詐騙罪雖然本質上存在差別，但刑法把這兩種信用卡詐騙罪統(tǒng)一規(guī)定為刑法第196條的信用卡詐騙罪。根據一般刑法理論，行為人基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施性質相同的獨立成罪的數個行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)，是連續(xù)犯，屬于處斷的一罪，應按照一罪處斷，不實行數罪并罰。⑺因此，上述不同的信用卡詐騙犯罪不能簡單數罪并罰。其次，數額在這些犯罪的定罪量刑中起至關重要作用，但由于司法解釋明文規(guī)定兩種犯罪定罪量刑的數額標準不同，兩種犯罪的不同數額也不能簡單相加。

　　2.相關刑法理論與司法實踐

　　連續(xù)犯是大陸法系刑法中的概念。德國、日本現行刑法典中都廢除了連續(xù)犯的立法規(guī)定，但為避免訴訟程序的麻煩，德日司法實踐均在一定范圍內承認連續(xù)犯的概念，并將連續(xù)犯作一罪處理。⑻在我國，連續(xù)犯可以說是一個“非法定概念”，因為“連續(xù)犯”這一法律概念僅存在于刑法理論中，除刑法第89條關于追訴時效的計算和中斷規(guī)定中提到“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”這一表述外，在刑法中并沒有關于連續(xù)犯的任何規(guī)定。一般情況下，對連續(xù)犯，我國司法實踐遵循從一罪處斷原則。⑼在一些量刑情節(jié)中，也遵循將連續(xù)犯作一罪處理的原則。例如，在自首環(huán)節(jié)，犯罪嫌疑人被采取強制措施前供述同種數罪的，可以按照自首處理，但在犯罪嫌疑人被采取強制措施后供述同種數罪的，則不按自首處理，這樣的做法實際上是將同種連續(xù)數罪作一罪處理。

　　但對連續(xù)犯從一罪從重或加重處斷并不是我國司法實踐的唯一做法。司法實踐對連續(xù)犯的處理原則在不同領域存在差別。一般有以下幾種做法：

　　從一重處斷。例如，2013年兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，盜竊既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰;達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰。根據該司法解釋，對于可能屬于連續(xù)犯中既有既遂又有未遂狀態(tài)的，從一重處斷。

　　數罪并罰。根據我國司法實踐，判決宣告前發(fā)現行為人有同種數罪的，可以按照處理連續(xù)犯的一般原則從一罪處斷，但在判決宣告后刑罰執(zhí)行期間發(fā)現判決前漏判數罪的，包括同種數罪，則可以將新發(fā)現的同種漏罪與判決前的同種數罪合并處理量定刑罰后，依據“先并后減”原則量定刑罰。這種對同種漏罪處罰原則也不是從一罪處斷。因為既然所有的同種數罪都在判決前實施，則屬于連續(xù)犯，如果已按照一罪處罰，依“一罪不二罰”原則，判決宣告后就不應再對新發(fā)現的同種漏罪進行處罰。這種對同種漏罪的處罰方法屬于典型的數罪并罰。

　　數額累積相加定罪量刑。大部分連續(xù)犯犯罪數額累積計算作為定罪量刑的標準。最典型的是走私、販賣、運輸、制造毒品罪。刑法第347條第7款規(guī)定，對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算。這種數額累計計算的方法表面上看是按一罪處斷，但后果有時候比數罪并罰更重。因為隨著犯罪數額的增大，對犯罪嫌疑人的處罰有可能會跨越不同量刑幅度，從而出現適用刑種的變化，有可能適用更嚴厲的刑種。

　　折抵。這種處斷方法主要出現在一個犯罪有不同犯罪構成的情形下。例如，盜竊的行為方式包括盜竊公共財物、數額較大行為以及多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等不同行為方式。根據2013年兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，盜竊公私財物，同時具有入戶盜竊、攜帶兇器盜竊情形的，數額達到盜竊罪“數額巨大”、“數額特別巨大”50%的，可以分別認定為刑法第264條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”。

　　3.本文觀點

　　筆者認為，連續(xù)犯本身情況復雜，但在司法實踐中確有存在必要，從德日立法廢而司法實踐仍一定范圍承認這一事實可見一斑。雖然在我國立法上找不到一個明確界定，但其在我國刑法理論中一直存在，即使連續(xù)犯統(tǒng)一按從一罪處斷很難貫徹，但這種處罰原則是各國司法實踐一貫做法，也是我國刑法理論和司法實踐認可的通行做法，應予以采納。

　　綜上，對于上述行為人實施兩種信用卡犯罪司法適用的疑難問題，在現有立法和司法解釋框架內，在適用連續(xù)犯從一罪處斷原則下，可考慮以下解決方案：

　　首先，行為人實施兩種不同類型信用卡詐騙行為、但均未達到最低起刑點數額要求的，從遵循連續(xù)犯一般處罰原則及有利于被告人原則出發(fā)，不宜將數額相加以入罪。

　　其次，行為人實施兩種信用卡詐騙犯罪的，也應按照連續(xù)犯的一般處斷原則，從一罪處斷。但行為人畢竟實施了兩種信用卡犯罪，其社會危害性較大，從罪責刑相適應原則出發(fā)，具體不同情形，可以進行以下處斷：其一，行為人的兩種信用卡犯罪同時處于同一個量刑幅度的，應由法官在該量刑幅度內依法從重處罰;其二，行為人兩種信用卡犯罪分別跨越兩個量刑幅度的，應從一重量刑情節(jié)從重處罰。余論

　　筆者寫這篇文章的初衷，是在與從事刑事司法審判的法官探討信用卡犯罪司法適用疑難問題時，發(fā)現法官們并不認為問題一是一個問題。他們的理由是，信用卡立法解釋由全國人大常委會做出，自然而然具有法的效力，因此可以逕行適用，至于這個立法究竟是立法、法律解釋還是立法性質的法律解釋，以及它的時間效力如何，不需要探討和深究。這種適用法律解釋的權力霸權思維模式尤其值得警惕。每個國家權力機關的運行必須在法律框架內合法、合理的運行，要達到法律適用暢通，增加其說服力，就必須理順法律適用中的每個環(huán)節(jié)，⑽而不是似是而非、唯權力馬首是瞻，這樣只會損害司法權威，與當前司法改革的方向背道而馳。

　　大陸法系國家刑法立法解釋主要存在于刑法典中，如日本刑法典第7條之二關于“電磁記錄”的解釋，⑾德國刑法典第184條c對“性行為”及相關概念的界定等。⑿這些立法條文，從含義上來講是對文本的解釋，但由于處在刑法典中，本身也是立法，因此不會存在性質和效力爭議。

　　而我國刑法立法解釋由立法機構單獨做出，其初衷在于利用立法機構的特殊權力，收攏具有“立法”性質的刑法解釋權力。但隨著刑法修正案的不斷出臺，出現了上述問題一中法律文件適用的尷尬境地。為避免這種情況的出現，刑法修正案(八)第43條將原有的黑社會性質組織立法解釋直接融入刑法典規(guī)定的做法值得借鑒，也可以有效避免類似上述問題一的出現。

　　在與法官探討信用卡犯罪相關問題時，對于上述問題二法官們都覺得非常棘手、無所適從，因為最高人民法院相關司法解釋中完全沒有相關指引。很多法官具有法學碩士甚至法學博士學位，上述學理分析也可以進行的很好，但是他們仍然不敢“擅做主張”。這種狀況也很讓人深思。一般來講，法律解釋的主體是法官，法律解釋是法官在適用法律過程中對法律適用于具體情況所做的理由闡釋和說明。⒀而這種西方法律傳統(tǒng)意義上的刑法解釋在我國不占主導地位，各級法院法官本身沒有獨立審判權，需要以所在法院為主體做出判決，在出現法律具體適用的疑難問題時，為規(guī)避承擔錯審誤判的政治和法律風險，下級法院往往選擇提請上級法院解釋法律，然后遵循上級法院的意見審判，這種逐級請示的結果就是最終形成最高法院法律解釋權力日益獨大的現有格局。

　　筆者認為，審判獨立的重要組成部分是法官獨立審判，而法官獨立審判的要義之一就是培養(yǎng)法官在立法框架內進行合理的法律解釋。⒁這是司法改革的重要環(huán)節(jié)。也是實現高效、公正司法的一個基本途徑。司法適用中法官不敢解釋法律的怪現狀必須改變。反觀我國法律解釋的理論研究，已經達到對西方法律論證理論的研究層面，⒂而在司法實踐中，法官甚至不能、也不愿意運用法律解釋的最基本技巧進行法律適用，這種理論與實踐的巨大反差值得刑法理論界和法學教育界反思。

　　【注釋與參考文獻】

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　　⑺參見甘添貴：《罪數理論之研究》，中國人民大學出版社2008年版，第126—127頁。

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　　⑾《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版。