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網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報告
近日，有關(guān)部門發(fā)布了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報告，下面是全文：
網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報告
近年來，游戲特別是網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)日益繁榮，成為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的新增長點(diǎn)。開發(fā)一款新網(wǎng)絡(luò)游戲的成本高、時間長，而山寨一款熱門游戲的成本只有正版游戲的1/4，侵權(quán)游戲可以快速上市、很快回本，巨大的經(jīng)濟(jì)誘惑使得游戲侵權(quán)者屢屢不惜以身試法，網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)。目前，法院在審理網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件方面，卻存在認(rèn)定模糊、定性困難、程序拖沓費(fèi)時、司法尺度不一、判賠數(shù)額低等問題，亟需加以研究，盡快改變司法對網(wǎng)絡(luò)游戲保護(hù)不力的狀況。海淀法院作為高科技產(chǎn)業(yè)密集區(qū)，審理了多起涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的知識產(chǎn)權(quán)案件。為統(tǒng)一司法尺度，進(jìn)一步加大對游戲產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，為游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展提供良好的司法保障，我們開展了此次調(diào)研。本次調(diào)研在調(diào)查游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀、對轄區(qū)乃至全國近年來網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)典型案例進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，通過案例研究、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、資料分析、調(diào)查走訪、專題討論等方式，梳理、總結(jié)目前網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的類型、特點(diǎn)、產(chǎn)生原因、發(fā)展趨勢、法律難點(diǎn)、案由選擇、實(shí)務(wù)操作等問題，力圖給出科學(xué)、合理的司法對策，解決目前存在的司法救濟(jì)不到位、訴訟禁令下達(dá)難、訴訟進(jìn)程推進(jìn)難等問題，并就游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的法律風(fēng)險防范、糾紛解決策略等提出相關(guān)建議。
一、網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)發(fā)展概況
(一)網(wǎng)絡(luò)游戲市場的飛速發(fā)展
網(wǎng)絡(luò)游戲(Online Game)簡稱“網(wǎng)游”，是指以個人電腦、平板電腦、智能手機(jī)等為游戲平臺，以游戲運(yùn)營商服務(wù)器為處理器，以互聯(lián)網(wǎng)為數(shù)據(jù)傳輸媒介，通過廣域網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)傳輸方式來實(shí)現(xiàn)多用戶同時參與的游戲。其是通過對游戲人物角色或場景的操作實(shí)現(xiàn)娛樂、休閑、交流、取得虛擬成就為目的的游戲方式，是具有可持續(xù)性的個體性多人在線游戲。[2]網(wǎng)絡(luò)游戲誕生于20世紀(jì)70年代，最初僅是計(jì)算機(jī)愛好者們自娛自樂進(jìn)行的簡單遠(yuǎn)程聯(lián)機(jī)功能,之后游戲開發(fā)商們逐漸探索網(wǎng)絡(luò)游戲，形成持續(xù)發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)游戲世界。90年代中后期，隨著互聯(lián)網(wǎng)熱潮的興起，越來越多的專業(yè)游戲開發(fā)商進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)，最終形成了網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)，出現(xiàn)《網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)世紀(jì)》等經(jīng)典網(wǎng)絡(luò)游戲,包月收費(fèi)模式被廣泛接受。2005年后，世界范圍內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)進(jìn)入新發(fā)展期，出現(xiàn)移動游戲等多種新型游戲，并出現(xiàn)道具收費(fèi)、交易收費(fèi)等多種收費(fèi)模式，道具收費(fèi)取代市場收費(fèi)成為主流收費(fèi)模式。[3] 與單機(jī)游戲、專用設(shè)備游戲相比，網(wǎng)絡(luò)游戲具有更好互動性、更豐富玩法的特點(diǎn)，可為玩家提供更豐富的游戲體驗(yàn)，因此日益受到青睞，成為游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主流趨勢。我國網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)始于20世紀(jì)末，經(jīng)歷了培育期、起步期、快速發(fā)展期、穩(wěn)定發(fā)展期四個主要發(fā)展階段。[4]近年來得益于移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲的市場規(guī)模持續(xù)快速增長，變現(xiàn)能力驚人。數(shù)據(jù)顯示，2014年中國的網(wǎng)絡(luò)游戲市場整體銷售收入為1062.1億元，同比增長29.1%，首次突破千億大關(guān)。[5]2015年中國游戲市場實(shí)際銷售收入高達(dá)1407億元,同比增長22.9%，占當(dāng)年中國GDP的0.2%。同時，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)融投資活躍，多家網(wǎng)絡(luò)游戲公司通過國內(nèi)、外證券市場實(shí)現(xiàn)上市。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2015年中國上市游戲企業(yè)171家，企業(yè)市值達(dá)47 605.84億元。[6]游戲產(chǎn)業(yè)日益在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)重要地位。 [7]
中國的網(wǎng)絡(luò)游戲市場的快速增長與移動網(wǎng)絡(luò)、社交工具的高速發(fā)展密不可分。移動網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使得網(wǎng)民可隨時隨地利用碎片時間來玩游戲，由此催生出巨大的游戲消費(fèi)市場，移動游戲成為游戲產(chǎn)業(yè)新的增長點(diǎn)。2011 年整個中國手游市場收入不過 62.4 億元，而2014年手游市場銷售收入已達(dá) 268.6億元，較2013年翻了一番。2015年中國手游市場銷售收入更是達(dá)到514.6億元，同比增長87.2%。從用戶規(guī)模來看，2015年中國游戲用戶數(shù)已達(dá)5.34億人。[8]智能手機(jī)游戲玩家數(shù)量增長迅速，2015年第2季度中國智能手機(jī)用戶規(guī)模就突破了6億人，而游戲用戶結(jié)構(gòu)也進(jìn)一步合理化，不同年齡、職業(yè)、性別的群體均有覆蓋。[9]可以預(yù)料，未來移動游戲?qū)⒃僭煊螒虍a(chǎn)業(yè)黃金新十年。[10]游戲玩家數(shù)量的激增與社交網(wǎng)絡(luò)、應(yīng)用平臺的發(fā)展也密不可分。以微信為代表的社交網(wǎng)絡(luò)推出基于微信發(fā)行的《天天愛消除》、《全民突擊》等游戲，把大量微信用戶變成了游戲玩家。騰訊、百度、360、小米、豌豆莢等游戲分發(fā)平臺商使出各種手段進(jìn)行游戲的營銷推廣，使手機(jī)用戶得以更方便地在移動設(shè)備上了解并下載游戲，為游戲產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展推波助瀾。今后，隨著游戲用戶規(guī)模增速放緩，游戲行業(yè)內(nèi)對獲取優(yōu)質(zhì)游戲用戶的競爭將更加激烈。
(二)網(wǎng)絡(luò)游戲的分類情況
根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)游戲可分為不同類別：
1、按照游戲的形式、內(nèi)容，可將網(wǎng)絡(luò)游戲分為休閑游戲、角色扮演游戲、動作游戲、策略游戲、 、卡牌游戲、其他游戲等。2015年移動游戲行業(yè)新上線最多的5種游戲類型是角色扮演、策略游戲、卡牌游戲、休閑游戲和動作游戲[11]，角色扮演、策略游戲深受玩家青睞。[12]卡牌游戲是中國手機(jī)游戲市場款數(shù)最多的游戲類型，近年來因卡牌游戲引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)案件較多。
2、按照游戲的載體，網(wǎng)絡(luò)游戲可分為客戶端游戲、網(wǎng)頁游戲、社交游戲、移動網(wǎng)絡(luò)游戲及電視游戲等。客戶端游戲簡稱端游，是需要在電腦上安裝游戲客戶端軟件才能運(yùn)行的游戲。網(wǎng)頁游戲簡稱頁游，用戶可直接通過互聯(lián)網(wǎng)瀏覽器體驗(yàn)網(wǎng)絡(luò)游戲。社交游戲是指運(yùn)行在社會性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)(SNS)社區(qū)內(nèi)，通過互動娛樂方式增強(qiáng)人與人之間社交的網(wǎng)絡(luò)游戲。移動游戲又稱手游，泛指通過手指觸摸的形式來娛樂的游戲[13]，是運(yùn)行在移動終端如手機(jī)、平板電腦等上的游戲軟件。電視游戲是以電視屏幕為顯示媒介、以家庭客廳為娛樂環(huán)境的游戲，分為主機(jī)游戲、智能機(jī)頂盒游戲和智能電視游戲。以上游戲類型中，端游表現(xiàn)穩(wěn)健，用戶群體忠誠度高。雖然2015年基于端游改編而來的手游日益增多，但端游的中重度玩家并未遷移到手游市場上，手游市場并未形成對端游市場的沖擊。頁游方面，運(yùn)行成本明顯增加，經(jīng)常采用IP改編、影游聯(lián)動的運(yùn)營策略。手游方面，基于明星IP的品牌之作越來越多，角色扮演等中重度類游戲明顯增多，其中既包括經(jīng)典PC游戲的移植，也涵蓋網(wǎng)絡(luò)小說、影視作品等的改編。[14]近年來，電視游戲、大型電競直播等新興游戲方式方興未艾，電子競技、影游聯(lián)動和動漫成為移動游戲市場發(fā)展的三大主流趨勢，發(fā)揮了沉淀移動游戲用戶的巨大作用。而新出現(xiàn)的HTML5游戲日益獲得玩友的喜愛，其跨屏跨平臺特性可給開發(fā)者帶來更多流量變現(xiàn)機(jī)會[15]，發(fā)展前景廣闊。隨著虛擬道具的發(fā)展，VR急速升溫，可能在將來成為游戲行業(yè)新的增長點(diǎn)。[16]
(三)網(wǎng)絡(luò)游戲正版化情況分析
網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的振興相輔相成，而游戲行業(yè)正版意識的提高是游戲行業(yè)發(fā)展的重要“風(fēng)向標(biāo)”。以知識產(chǎn)權(quán)為核心橫跨游戲、影視、文學(xué)、音樂、動漫等領(lǐng)域的數(shù)字文化娛樂內(nèi)容逐漸增多，“黃金IP”因吸睛效果強(qiáng)、營銷成本低、導(dǎo)入用戶速度快、易獲平臺推薦等特點(diǎn)，成為游戲產(chǎn)業(yè)與其他文化產(chǎn)業(yè)跨媒體整合聯(lián)動的關(guān)鍵，有實(shí)力的游戲公司紛紛斥巨資購買優(yōu)質(zhì)IP。隨著正版意識的增強(qiáng)，獲得文學(xué)、動漫、影視及經(jīng)典游戲正版授權(quán)的移動游戲逐漸增加。而伴隨正版化過程而來的，是優(yōu)質(zhì)IP價格的水漲船高，這客觀增加了游戲公司的運(yùn)營成本。在賺取巨額利潤的誘惑下，一些游戲公司因無法承擔(dān)高昂的IP購買費(fèi)用，其往往采取侵權(quán)手段盜用他人IP，或以借鑒為名對他人知名游戲進(jìn)行“換皮”，或以優(yōu)質(zhì)IP、同一開發(fā)團(tuán)隊(duì)作為宣傳噱頭，攫取非法利益，由此引發(fā)大量游戲版權(quán)、商標(biāo)、不正當(dāng)競爭的訴訟，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)因此成為侵權(quán)盜版的重災(zāi)區(qū)。[17]
(四)游戲產(chǎn)業(yè)鏈條基本情況
我國的游戲產(chǎn)業(yè)已形成了一條包括游戲開發(fā)商、游戲運(yùn)營商、游戲分發(fā)平臺商、游戲廣告平臺商、游戲開發(fā)工具商、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析商、游戲媒體運(yùn)營商、游戲支付服務(wù)商、電信運(yùn)營商等在內(nèi)的完整產(chǎn)業(yè)鏈條，用戶的游戲獲知、下載、付費(fèi)等環(huán)節(jié)日益完善，完整的移動游戲產(chǎn)業(yè)生態(tài)體系初步成型。[18]一款手機(jī)游戲被游戲開發(fā)商(如暢游公司、完美公司、銀漢公司、藍(lán)港在線公司、龍圖游戲公司、網(wǎng)易公司等)開發(fā)完成后，交給游戲發(fā)行商(如樂逗游戲公司、飛流公司、觸控科技公司、中國手游公司等)進(jìn)行宣傳發(fā)行(有些游戲開發(fā)商同時是游戲發(fā)行商，如中國手游、掌趣公司、完美公司、暢游公司、網(wǎng)易公司、騰訊公司等)，并最終交給游戲渠道商——應(yīng)用商店和游戲分發(fā)平臺進(jìn)行分發(fā)，如蘋果APP、360 手機(jī)助手、百度手機(jī)應(yīng)用、騰訊應(yīng)用寶、小米、豌豆莢等，他們在游戲推廣環(huán)節(jié)賺取了大量利潤，成為“現(xiàn)金奶牛”。易觀智庫的數(shù)據(jù)顯示，2015年第2季度應(yīng)用分發(fā)市場排在全渠道市場前三名的為騰訊系、百度系和360系，三者包攬了八成以上的市場份額，中小型應(yīng)用商店對剩余份額的爭奪則更加殘酷。[19]而隨著社交平臺、視頻媒體、手游垂直媒體等入口參與度的提升，移動游戲分發(fā)渠道日益多元化[20]。近兩年來，由于渠道紅利逐漸減少，用戶變得更加挑剔，游戲分發(fā)渠道之間的競爭日益激烈，游戲平臺商開始積極尋求與游戲開發(fā)商、運(yùn)營商之間的合作，為有暢銷潛力的游戲預(yù)留、安排最好的推薦位置，以獲取更多渠道收益。我們預(yù)計(jì)，分發(fā)渠道商們與游戲CP之間將掀起新一輪針對優(yōu)質(zhì)游戲的戰(zhàn)略合作熱潮。[21]平臺商這種更積極參與游戲市場運(yùn)行、推廣的態(tài)度，可能導(dǎo)致更多的共同侵權(quán)、怠于下架現(xiàn)象出現(xiàn)。
二、網(wǎng)絡(luò)游戲案件審判情況概述
(一)案件類型及數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)
按照案由的不同，涉游戲類侵犯知識產(chǎn)權(quán)民事案件[22]可分為著作權(quán)案件、商標(biāo)權(quán)案件、不正當(dāng)競爭案件三種主要類型[23]。其中，侵犯著作權(quán)案件占到全部涉游戲知識產(chǎn)權(quán)案件的85%左右。2014年1月1日至2015年12月31日期間，海淀法院共審結(jié)涉游戲侵犯著作權(quán)案件183件，其中2014年49件，2015年134件，2015年同比增長173.5%。在已審結(jié)的案件中，以判決方式審結(jié)案件38件(其中2014年5件，2015年33件)，判決率為20.8%;撤訴109件(其中2014年40件，2015年 69件)，調(diào)解33件(其中2014年4件，2015年29件)，調(diào)撤率77.6%;其他方式(裁定駁回起訴、移送等)審結(jié)案件3件(全部為2015年審結(jié))。僅2016年前5個月，海淀法院就新收涉游戲侵犯著作權(quán)案件139件�？梢姡螒蚯址钢鳈�(quán)案件的數(shù)量增長迅猛。涉游戲侵犯著作權(quán)案件在數(shù)量上雖遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及視頻、文字、美術(shù)作品等類型的著作權(quán)侵權(quán)案件，但由于游戲本身比較復(fù)雜，案件審理難度相對較大。相比之下，涉游戲侵犯商標(biāo)案件、不正當(dāng)競爭案件數(shù)量較少。2014年至2015年期間，海淀法院審結(jié)涉游戲侵犯商標(biāo)權(quán)案件17件，其中撤訴12件、調(diào)解2件、判決2件、移送1件;審結(jié)涉游戲不正當(dāng)競爭案件共9件，主要涉及搭便車、虛假宣傳兩種情形。以上數(shù)據(jù)中，有部分案件是原告同時起訴侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競爭兩種或三種案由的情況。預(yù)計(jì)隨著游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在未來相當(dāng)長時期內(nèi)，涉游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量將呈持續(xù)增長態(tài)勢。本調(diào)研報告選擇最常發(fā)生、法律關(guān)系最復(fù)雜的游戲侵犯著作權(quán)案件作為研究重點(diǎn)，對游戲侵犯商標(biāo)權(quán)權(quán)、不正當(dāng)競爭案件，僅在案由選擇部分擇其要者討論，不做過多展開。
2014-2015年海淀法院涉游戲侵犯著作權(quán)案件結(jié)案方式圖
司法實(shí)踐中，涉游戲侵犯著作權(quán)案件的類型主要有五種：
1、網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯軟件著作權(quán)案。游戲開發(fā)公司破解、復(fù)制了在先游戲的源代碼，制作新的游戲被訴侵犯游戲軟件著作權(quán)。這類案件數(shù)量不多，海淀法院近10年來僅審理了2件，并均以和解撤訴方式結(jié)案。[24]此類案件多因老員工離職帶走游戲源代碼加盟新公司，直接拿來老東家源代碼制作新游戲而發(fā)生。如在藍(lán)港互動公司訴九合天下公司《巨龍之怒》游戲侵犯《王者之劍》游戲著作權(quán)一案[25]中，法院認(rèn)為被告游戲的源代碼與原告的源代碼存在實(shí)質(zhì)性相似，被告不能就源代碼相似部分作出合理解釋，且被告員工曾就職原告公司，接觸過原告的游戲軟件源代碼，判決藍(lán)港互動公司勝訴。此類案件的判賠額從十幾萬元到五十萬元不等。這類案件前幾年時有發(fā)生，近年來較少出現(xiàn)，原因是游戲侵權(quán)的手段已突破了簡單的源代碼直接復(fù)制侵權(quán)方式，而升級為重寫源代碼、刪減素材換皮等更高級的手段，且不少熱門游戲代理商中并無源代碼，重寫源代碼也不是太難的事情。
2、游戲網(wǎng)站侵犯游戲信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案。游戲天堂公司、騰訊公司等起訴普視天潤公司、南京凡游公司、奇客創(chuàng)想公司等網(wǎng)站侵犯小游戲著作權(quán)的數(shù)百件案件都是此種情況。[26]這類案件需要查明游戲的上傳人來確定游戲網(wǎng)站是否直接侵權(quán)人，并需要確定網(wǎng)站是否盡到了合理注意義務(wù)，主要涉及侵權(quán)責(zé)任法第36條以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例的理解與適用。此類案件的判賠數(shù)額一般在一兩千元到一兩萬元不等。
3、游戲中元素侵犯著作權(quán)案。即著作權(quán)人、游戲公司等起訴其他游戲公司侵犯其卡通人物形象著作權(quán)、游戲畫面等游戲中元素著作權(quán)的案件，其中又以廣東原創(chuàng)動力公司、奧飛動漫公司等起訴九游公司、奇客創(chuàng)想公司等網(wǎng)站侵犯喜洋洋、灰太郎等動畫形象著作權(quán)案件居多。此類案件雖數(shù)量多，但案情相對簡單,判賠金額較低，一般為一兩千元到幾萬元不等。[27]另外，實(shí)踐中還常發(fā)生肖像權(quán)人起訴游戲侵犯著作權(quán)的案件，主要涉及明星肖像被用做游戲重要角色的情況，如鄧超、陳赫訴《神廟逃亡》游戲侵犯肖像權(quán)案。[28]
4、游戲侵犯其他作品改編權(quán)案。即其他權(quán)利人因游戲公司改編、使用其小說、影視作品中的人物形象、故事情節(jié)等而起訴游戲公司侵犯改編權(quán)的案件。此類案件數(shù)量雖少，但在侵權(quán)認(rèn)定上較為復(fù)雜，審理中困難較多，訴訟周期長，但判賠數(shù)額較高，原告常選擇侵犯著作權(quán)與不正當(dāng)競爭兩個案由一并起訴。如2015年海淀法院審理的《全民武俠》、《天龍八部》、《大武俠物語》等游戲改編金庸小說案[29]、《大掌門》游戲改編溫瑞安小說侵權(quán)案[30]等多起案件均是此種情況。2013年是手游的改編元年，小說、動漫、電影、電視劇、游戲等都是手游的改編來源，這導(dǎo)致近兩年來此類案件有非常明顯的增長態(tài)勢。此類案件的判賠數(shù)額一般較高，從幾萬元到幾百萬元不等。
5、游戲公司間互訴侵犯著作權(quán)案件。主要涉及兩個游戲之間的抄襲、“IP 換皮”引發(fā)的糾紛。此類案件數(shù)量很少，但標(biāo)的通常較大，且社會關(guān)注度較高，案件中涉及到的訴訟禁令等程序性問題及侵權(quán)認(rèn)定等實(shí)體問題較為復(fù)雜，也經(jīng)常出現(xiàn)游戲公司同時起訴侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭的情況。與這類訴訟相伴而生的，還有游戲公司之間的侵犯名譽(yù)權(quán)之訴。
按照被告主體不同，涉網(wǎng)絡(luò)游戲案件可分為單獨(dú)起訴游戲開發(fā)商案件、單獨(dú)起訴平臺商案件及同時起訴游戲開發(fā)商和游戲平臺商案件三種類型。目前，大部分案件是權(quán)利人單獨(dú)起訴游戲開發(fā)商或單獨(dú)起訴游戲平臺商，僅有個別案件，原告選擇同時起訴游戲開發(fā)商和游戲平臺商。
(二)案件特點(diǎn)及原因分析
1、案件數(shù)量逐年增長、類型日益豐富，訴訟成為競爭策略。前面提到，近年來游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件出現(xiàn)持續(xù)、大幅增長的態(tài)勢。從類型上看，2013年以前，涉游戲著作權(quán)案件基本是權(quán)利人以游戲中動畫形象被侵權(quán)、小游戲的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)被侵權(quán)而起訴的案件。2013年以來，隨著游戲行業(yè)的不斷發(fā)展，游戲案件的原告不再局限于游戲天堂公司、奧飛動漫等公司，游戲公司互訴侵權(quán)的案件逐漸出現(xiàn)，涉訴游戲逐漸從小游戲擴(kuò)展到知名網(wǎng)游，從單機(jī)游戲擴(kuò)展到熱門手機(jī)游戲，涉訴主體也擴(kuò)展到了如騰訊公司、完美世界公司、暢游公司、網(wǎng)易公司、威爾烏公司等知名游戲公司和溫瑞安等名人。完美世界公司、暢游公司在獲得金庸小說這一“黃金IP”后，被多家游戲公司侵權(quán)，在全國范圍發(fā)動了聲勢浩大的維權(quán)活動，僅在海淀法院就先后有6、7起案件獲得勝訴判決或成功調(diào)解。
我們認(rèn)為，游戲案件數(shù)量、類型持續(xù)增多的主要原因在于：(1)知識產(chǎn)權(quán)作用凸顯，部分游戲公司缺乏知識產(chǎn)權(quán)意識或鋌而走險。目前國內(nèi)游戲產(chǎn)業(yè)爭奪用戶的競爭更加激烈，游戲企業(yè)對優(yōu)質(zhì)IP越來越倚重。大游戲公司不惜斥巨資購買授權(quán)，為保障自身合法權(quán)益，維權(quán)積極性日益高漲，而小企業(yè)或缺乏知識產(chǎn)權(quán)意識，或不愿支付授權(quán)費(fèi)用，又想奮力一搏，導(dǎo)致侵權(quán)行為時有發(fā)生。(2)侵權(quán)成本低，司法救濟(jì)力度不夠。移動游戲生命周期短，而游戲侵權(quán)案件的訴訟周期較長，獲得法院訴訟禁令的難度大，加之舉證困難導(dǎo)致法院的判賠數(shù)額不高，與侵權(quán)游戲一旦成功獲得的豐厚利潤相比不值一提。侵權(quán)成本過低，司法救濟(jì)力度不足，部分企業(yè)基于僥幸心理不惜鋌而走險。(3)平臺商對侵權(quán)游戲持放任態(tài)度。平臺商在游戲推廣中扮演重要角色，對游戲產(chǎn)品獲得的平臺推廣資源分配有決定權(quán)，并從中提取分成、獲取巨額利益。雖然平臺上游戲產(chǎn)品數(shù)量巨大，平臺商有時無法及時發(fā)現(xiàn)游戲產(chǎn)品的侵權(quán)問題，但對市場營收表現(xiàn)好的熱門游戲，平臺商往往主動推薦或作出資源傾斜，有時即使發(fā)現(xiàn)侵權(quán)或接到通知，出于自身利益考慮，往往采取放任態(tài)度不做下架處理。權(quán)利人無法通過“通知-刪除”方式及時阻斷侵權(quán)行為，只能到法院起訴。(4)訴訟成為部分游戲公司爭奪游戲市場的重要策略。一款游戲一旦發(fā)生訴訟被法院做出禁令或侵權(quán)判決，游戲開發(fā)商就會失去市場機(jī)會、商業(yè)信譽(yù)，同題材的競爭對手則會從中獲利，因此訴訟可能成為游戲廠商之間競爭的工具和籌碼。有的游戲公司選擇一些資本運(yùn)作關(guān)鍵時點(diǎn)提起侵權(quán)訴訟或禁令，如競爭對手推出同題材游戲、上市重組等關(guān)鍵點(diǎn)，意圖獲取更多賠償或優(yōu)勢競爭地位。[31]而與游戲公司之間起訴游戲侵犯著作權(quán)相伴而生，還產(chǎn)生了一類訴訟：被媒體質(zhì)疑侵犯游戲著作權(quán)的游戲公司，到法院起訴質(zhì)疑自己的游戲公司或媒體侵犯名譽(yù)權(quán)、不正當(dāng)競爭，這種訴訟策略顯示游戲公司之間的競爭進(jìn)入了白熱化階段。[32]
2、涉外因素日益增多，訴訟標(biāo)的及審理難度顯著增大。游戲的全球發(fā)行、國際授權(quán)與合作使得網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯著作權(quán)案件中的涉外因素逐漸增多。目前已出現(xiàn)多起國外知名游戲公司起訴我國游戲公司游戲侵犯著作權(quán)的案件，如外資游戲巨頭威爾烏公司起訴的DOTA2游戲著作權(quán)侵權(quán)之訴。[33]從證據(jù)上看，雙方舉證的證據(jù)中常有形成于域外的授權(quán)文件、引進(jìn)境外游戲批件、使用國外游戲作品要素等。從案件標(biāo)的和社會影響來看，2013年前很少有訴訟標(biāo)的超過50萬的游戲侵權(quán)案件，但僅2016年前五個月海淀法院就受理了多起訴訟標(biāo)的超過500萬乃至3000萬的案件，多起游戲的審理在國際范圍內(nèi)受到廣泛關(guān)注。而從最初簡單的抄襲、照搬源代碼，到現(xiàn)在更高級、復(fù)雜的重寫源代碼、換皮、變換表達(dá)方式、IP山寨搭便車等方法，侵權(quán)手段、形式越來越多。隨著游戲規(guī)模的增大、復(fù)雜程度的增加，多端口、多游戲版本情況日益普遍，雙方的證據(jù)也越來越多，法官進(jìn)行勘驗(yàn)比對、認(rèn)定侵權(quán)的工作量顯著增加，游戲侵權(quán)判斷的技術(shù)含量越來越高。
3、涉及游戲類型日益豐富，手游案件增加明顯。游戲侵犯著作權(quán)案件涉及的游戲類型，從最初多是單機(jī)游戲，擴(kuò)展到了頁游、端游、手游及電視游戲等多種游戲類型，近期更出現(xiàn)了有關(guān)大型電競游戲比賽直播的侵權(quán)訴訟。隨著手游智能手機(jī)的普及，手游同質(zhì)化發(fā)展趨勢明顯，競爭更加激烈，使得涉及手游著作權(quán)侵權(quán)的案件越來越多。按照涉及游戲類型的不同，涉網(wǎng)絡(luò)游戲案件可分為涉卡牌游戲案件、涉休閑游戲案件、涉角色扮演游戲案件、涉動作游戲案件等類型。其中，涉休閑游戲案件占到全部案件的80%以上，因卡牌游戲引發(fā)的案件也相對較多，多涉及改編權(quán)侵權(quán)問題。
4、因授權(quán)許可引發(fā)訴訟增多，授權(quán)鏈條斷裂、缺失情況多發(fā)。2013年前，訴至法院的游戲侵權(quán)案件多是抄襲、侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的單純侵權(quán)案件，基本不涉及授權(quán)許可問題。但近三年來，因授權(quán)鏈條斷裂、缺失而引發(fā)的游戲侵犯著作權(quán)的案件日益增多。這些案件中很多被告并非沒有授權(quán)證據(jù)，而是存在授權(quán)權(quán)限、期限問題，或有重復(fù)授權(quán)、超出授權(quán)范圍等瑕疵，從而導(dǎo)致侵權(quán)糾紛發(fā)生，其中以改編權(quán)引發(fā)的糾紛最為典型。2014年以來，因游戲改編小說、影視作品產(chǎn)生的侵犯著作權(quán)案件數(shù)量增多，凸顯出嚴(yán)格審查授權(quán)合同的重要性。
5、混合案由情況增多,一案中起訴侵犯多種知識產(chǎn)權(quán)的情況較多。由于著作權(quán)法的局限性、思想與表達(dá)區(qū)分難度大、游戲中相關(guān)權(quán)利的保護(hù)規(guī)則不夠明晰等原因，原告為確保能夠得到勝訴判決，常常采取將侵犯著作權(quán)與侵犯商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競爭等案由放在同一訴訟中，作為預(yù)備案由或并行案由進(jìn)行主張的訴訟策略。這一方面是為了規(guī)避著作權(quán)侵權(quán)舉證難度大、判賠額較低、侵權(quán)認(rèn)定難等困難，另一方面在權(quán)利人有關(guān)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的主張無法獲得支持的情況下，其還可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法的兜底規(guī)定，通過法益保護(hù)形式獲得法院的部分勝訴判決。2013年前，海淀法院受理的游戲侵權(quán)案件基本都是單一以侵犯著作權(quán)案由起訴的情況，而2013年以來，已有近20起案件原告選擇多種案由一并起訴。
6、侵權(quán)賠償數(shù)額多由法院酌定，判賠力度日益加大。我國《著作權(quán)法》第49條規(guī)定了三種計(jì)算侵權(quán)賠償額的方式，分別以權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人違法所得、法院酌定數(shù)額為計(jì)算依據(jù)。目前，由于游戲行業(yè)盈利、收費(fèi)模式多種多樣，原、被告雙方對于實(shí)際損失或游戲非法獲利均不能或怠于提供有效證據(jù)證明，故98%以上的知識產(chǎn)權(quán)案件中，法官只能通過綜合考慮涉案作品的市場價值、影響力、侵權(quán)持續(xù)時間、被告主觀過錯、侵權(quán)內(nèi)容所發(fā)揮的作用等因素，通過行使自由裁量權(quán)來酌定損害賠償數(shù)額，在游戲的不同發(fā)展階段，不同法院對類似案件酌定的法定賠償額也存在一定差異。而由于法定賠償數(shù)額有著作權(quán)法、商標(biāo)法規(guī)定的50萬、300萬上限，2014年前游戲侵權(quán)案件的整體判賠數(shù)額不高，多在幾萬元、十幾萬元檔次。近幾年來，由于游戲規(guī)模越來越大，市場盈利能力越來越強(qiáng)，法院判決的侵權(quán)賠償額逐年提升。在當(dāng)事人提供了較充分損失證據(jù)的典型案件中，法院紛紛突破法定賠償額，采用酌定賠償方式判決了高達(dá)百萬元的賠償數(shù)額。[34]而由于某些游戲公司秉承“放水養(yǎng)魚”、“養(yǎng)肥再殺”的策略，常選擇被告與資本市場掛鉤如借殼、被收購等關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)上起訴，被起訴公司為了不影響借殼、上市，一般力求盡快了結(jié)，原告常能因此獲得天價和解賠償。這也是不少游戲侵權(quán)案件最終以撤訴、調(diào)解結(jié)案，且和解數(shù)額常是法院判賠數(shù)額數(shù)倍的原因之一。
7、支持訴訟禁令案件較少，法院采取積極慎重態(tài)度。訴訟禁令作為一種前置性的權(quán)利保護(hù)措施，能快速便捷地防止侵權(quán)結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大。由于游戲特別是手游的生命周期短，而訴訟周期長、程序繁雜，訴訟結(jié)果難以預(yù)期,權(quán)利人自然希望通過訴前、訴中禁令的方式，讓法院先行裁決游戲停止運(yùn)營，從而最大限度、最快捷地保護(hù)自己的利益。但訴訟禁令也是一把雙刃劍，需要及時出鞘，但也要注意防止因輕率適用損害被申請方重大合法利益的情況發(fā)生，導(dǎo)致新的訴訟和更大損失。近三年來，雖然游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中原告申請?jiān)V訟禁令的多，但法院真正做出的訴訟禁令卻屈指可數(shù)。一款新游戲的投入常常非常巨大，凝聚著被告的大量心血和投入，一旦錯誤裁決一款熱門游戲停止運(yùn)營，可能給被告造成難以彌補(bǔ)的重大損失，并可能引發(fā)對眾多游戲用戶利益的損害。因此法院不能單聽原告的一面之詞輕率作出禁令，而必須考慮原被告之間利益、社會公共利益之間的平衡問題。近三年來海淀法院審理的游戲侵權(quán)案件中，僅有網(wǎng)易公司起訴的“口袋夢幻”游戲侵犯“夢幻西游”游戲一案[35]，法院以裁定方式支持了原告的訴訟禁令申請，作出了訴中責(zé)令被告停止游戲運(yùn)營的禁令，并對被告不履行禁令的行為進(jìn)行了罰款。在其他案件中，我院基于積極慎重、尊重雙方程序性權(quán)利等考慮，采取組織雙方進(jìn)行聽證，給雙方做工作、做筆錄的方式，對原告證據(jù)較為充分、侵權(quán)比較明顯的案件，勸說被告在限期內(nèi)修改侵權(quán)元素或立即停止游戲運(yùn)營;對原告證據(jù)不足、侵權(quán)判斷較難成立的情況，明確告知原告證據(jù)不足、侵權(quán)可能性難以在正式審理前確定，或要求較高擔(dān)保數(shù)額，口頭告知暫不作出禁令等方式進(jìn)行了處理。就全國法院而言，就游戲侵權(quán)案件做出的訴訟禁令案例很少，較為知名的有兩起。在暴雪公司、網(wǎng)之易公司起訴七游公司、分播公司、動景公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭二案[36]中，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院在組織聽證，且原告提供了1000萬元現(xiàn)金擔(dān)保后，作出了停止復(fù)制、發(fā)行、通過網(wǎng)絡(luò)傳播涉案游戲和實(shí)施涉案不正當(dāng)競爭行為的禁令，并明確禁令期間不影響為該游戲玩家提供余額查詢及退費(fèi)等服務(wù)，既維護(hù)了權(quán)利人利益和司法權(quán)威，也兼顧了游戲玩家的利益，取得了良好的社會效果。
三、游戲作品受著作權(quán)法保護(hù)的范圍
我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定，“作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果�！笨梢�，獨(dú)創(chuàng)性是作品受到著作權(quán)法保護(hù)的必要前提。獨(dú)創(chuàng)性首先要求該表達(dá)系作者獨(dú)立完成，即表達(dá)源于作者;其次要求表達(dá)要有創(chuàng)作性，體現(xiàn)出作者的個性。在游戲侵犯著作權(quán)案件中，游戲作品整體或元素的獨(dú)創(chuàng)性越高，越容易受到著作權(quán)法的保護(hù)，如不具有獨(dú)創(chuàng)性或由內(nèi)容性質(zhì)決定而表達(dá)方式有限，則不能或很難受到著作權(quán)法的保護(hù)。
游戲作為一個復(fù)合元素組成的作品，是由游戲名稱、商標(biāo)標(biāo)識、場景地圖、故事情節(jié)、人物形象、文字介紹、對話旁白、背景音樂等元素組成的。因此，在游戲案件的審理中，首先應(yīng)當(dāng)明確游戲中受著作權(quán)法保護(hù)的要素，即游戲作品是否可在整體上受到著作權(quán)法保護(hù)，其中哪些元素可單獨(dú)構(gòu)成著作權(quán)法的保護(hù)對象。司法實(shí)踐中，該問題體現(xiàn)為思想與表達(dá)的區(qū)分，即法官必須對著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)形式”進(jìn)行范圍上的界定。
(一)“思想與表達(dá)二分法”作為判斷原則
1、思想與表達(dá)二分法
首先應(yīng)當(dāng)明確著作權(quán)法保護(hù)的是原創(chuàng)性的勞動所形成的表達(dá)，而不保護(hù)表達(dá)所反映的思想或事實(shí)。作品中體現(xiàn)的思想可以不同的表達(dá)方式來體現(xiàn)。思想是作者對概念的理解、審美思想和個人觀點(diǎn)的融合，必須通過“表達(dá)”才能為人所知，但新思想的傳播會促進(jìn)社會整體的進(jìn)步和發(fā)展，因此從利益平衡角度考慮，思想不應(yīng)得到保護(hù)。一直以來，著作權(quán)法貫徹“思想表達(dá)二分法”，對于抽象、難以固定的思想并不提供保護(hù)。故當(dāng)游戲公司以侵犯著作權(quán)為由主張其游戲靈感或游戲規(guī)則被抄襲、侵權(quán)時，一般難以得到法院在著作權(quán)法上的支持。
實(shí)踐中，思想與表達(dá)通常很難完全分離，而是相互融合而難以截然分開，如游戲主題、游戲情節(jié)、關(guān)卡設(shè)置、技能算法、人物關(guān)系等，哪些屬于思想、哪些屬于表達(dá)，并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，界線難以劃定。確定游戲作品中保護(hù)的表達(dá)是不斷抽象和過濾的結(jié)果，故思想與表達(dá)的區(qū)分，對于判斷游戲與其他作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似具有重要意義，也是法院確定游戲整體及其組成元素是否侵權(quán)的第一步。在韓國NEXON訴騰訊QQ堂案件侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案[37]中，原告主張QQ堂游戲的形式抄襲了泡泡堂游戲，但法院認(rèn)為，游戲形式如“以笑表示獲勝、哭表示失敗”屬于思想范疇，只要雙方表達(dá)方式不同，即不視為著作權(quán)方面的侵權(quán)。在思想與表達(dá)難以區(qū)分時，法官主要利用“整體到具體法”進(jìn)行區(qū)別，即如某內(nèi)容在整體上僅限于一般性、概括的敘事，則不足以成為表達(dá)，如該內(nèi)容具體到足以讓人感知作品的來源，并能夠?qū)ζ渑c作者之間的構(gòu)思產(chǎn)生特定聯(lián)想，則足以成為表達(dá)。[38]
2、游戲規(guī)則不受著作權(quán)法保護(hù)
游戲規(guī)則、玩法、題材能否成為著作權(quán)法上保護(hù)對象，一直存在爭議。游戲規(guī)則的設(shè)置、玩法的開發(fā)、題材的選取是體現(xiàn)游戲開發(fā)者創(chuàng)意的重要部分，也最容易同質(zhì)化，為后來者所借鑒模仿。一般認(rèn)為，創(chuàng)意屬于思想范疇，無法得到著作權(quán)法的保護(hù)，即模仿者沒有直接復(fù)制規(guī)則說明書，而是以完全不同的表達(dá)方式進(jìn)行游戲規(guī)則、玩法的描述，則無法構(gòu)成著作權(quán)意義上的侵權(quán)。也即，兩部游戲如果僅是規(guī)則、玩法、題材大致相同，并不一定構(gòu)成侵權(quán)，法官還需要對游戲的內(nèi)容及表達(dá)進(jìn)行全面的分析比對。從科技進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)發(fā)展角度看，同一題材或玩法的游戲開發(fā)者并不能當(dāng)然阻止其他開發(fā)者就相同題材或玩法開發(fā)其他游戲，否則將會出現(xiàn)某一題材、規(guī)則或玩法僅有一款游戲的情況，不僅使玩家審美疲勞，也不利于游戲的開發(fā)更新、游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。由于規(guī)則屬于思想的范疇，而表達(dá)方式有時又是有限的，因此法院會非常謹(jǐn)慎地分析相同表達(dá)是否是因?yàn)樗枷氲南嗤⒈磉_(dá)方式的有限而產(chǎn)生的。如在暴風(fēng)公司訴上海游易著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案(以下簡稱爐石傳說案)[39]中，法院認(rèn)定游戲中卡牌與套牌的組合系思想，拒絕給予著作權(quán)法上的保護(hù)。
但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，不能僅僅因?yàn)閱为?dú)的游戲規(guī)則不受版權(quán)保護(hù)，就認(rèn)為任何與游戲規(guī)則或游戲功能相關(guān)的表達(dá)都不受保護(hù)，法院還必須進(jìn)一步區(qū)分規(guī)則和與規(guī)則有關(guān)的表述，來決定是否給予著作權(quán)法保護(hù)。這種觀點(diǎn)源于美國Tetris俄羅斯方塊版權(quán)侵權(quán)案[40]，美國法院在細(xì)分了游戲的目的和實(shí)現(xiàn)目的的不同方法后，判定被告對特定拼圖造型的選擇已經(jīng)超出了思想的界限，成為了受到版權(quán)保護(hù)的表達(dá)。在bang!與三國殺的版權(quán)之爭[41]中，美國法院認(rèn)為游戲的規(guī)則都是以不同游戲人物的不同技能進(jìn)行對抗，不能簡單地將被告抄襲的元素作為思想，而是認(rèn)定游戲的玩法中也存在受保護(hù)的表達(dá)。[42]有觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲是一種創(chuàng)新取勝的綜合性表現(xiàn)形式，其思想和游戲規(guī)則體現(xiàn)在游戲元素中的方方面面。法院在判斷是否給予著作權(quán)保護(hù)時，應(yīng)該進(jìn)行更加詳細(xì)具體的分析，將規(guī)則和與規(guī)則有關(guān)的表達(dá)進(jìn)行區(qū)分。[43]
我們認(rèn)為，游戲的規(guī)則和玩法一般情況下表達(dá)方式有限，屬于思想范疇。同時，在思想、表達(dá)混雜的情況下，結(jié)合相應(yīng)的元素對游戲規(guī)則和與規(guī)則有關(guān)的表述進(jìn)行區(qū)分后，可以使得相應(yīng)元素落入著作權(quán)法保護(hù)范圍，既防止對思想的保護(hù)造成對游戲玩法的壟斷，妨礙游戲規(guī)則的開發(fā)創(chuàng)新,也要適當(dāng)考慮對游戲規(guī)則獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行保護(hù)所能發(fā)揮的激勵創(chuàng)新作用。需要強(qiáng)調(diào)的是,游戲規(guī)則的說明書如具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)作為文字作品予以著作權(quán)法上的保護(hù)。
(二)游戲作品的著作權(quán)法保護(hù)策略分析
1、游戲作為計(jì)算機(jī)軟件
通常,一款游戲即體現(xiàn)為一個計(jì)算機(jī)軟件，其表現(xiàn)形式是計(jì)算機(jī)代碼和數(shù)據(jù)文件。游戲作品的核心內(nèi)容主要分為兩部分——游戲引擎和游戲資源庫。[44]在游戲運(yùn)行過程中，游戲引擎系統(tǒng)自動或應(yīng)用戶的要求，隨時調(diào)用資源庫的素材并呈現(xiàn)在用戶面前。游戲引擎屬于我國《著作權(quán)法》第3條所指“計(jì)算機(jī)軟件”，是由指令序列組成的單純的計(jì)算機(jī)程序，由《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)條例》進(jìn)行保護(hù)。多年前，多家游戲企業(yè)發(fā)生工程師離職帶走源代碼，簡單修改后換個游戲名稱的案件，如暢游公司訴麒麟公司《成吉思汗》游戲軟件侵權(quán)一案[45]，原告起訴被告開發(fā)的游戲侵權(quán)軟件著作權(quán)，法院組織鑒定中發(fā)現(xiàn)被告游戲源代碼中埋有原告工程師名字，后雙方和解，原告撤訴。這種侵權(quán)方式因比較低級、容易被發(fā)現(xiàn)而逐漸減少。現(xiàn)在由于反編譯手段應(yīng)用廣泛，只要變換編程語言或更改程序細(xì)節(jié)就可輕松避開侵權(quán)認(rèn)定，因此很多公司通過重寫源代碼，以新代碼形式使用資源庫中素材的手段來達(dá)到利用他人勞動成果、節(jié)省成本的目的，侵權(quán)手段更高級而難以認(rèn)定。游戲資源庫是指計(jì)算機(jī)游戲軟件中各種素材及片段組成的資源數(shù)據(jù)庫，表現(xiàn)為各種音頻、視頻、圖片、文字、美術(shù)作品等的集合。在我國司法實(shí)務(wù)中，這些元素可分別落入著作權(quán)法文字、美術(shù)、音樂、攝影、電影作品等范疇中，分門別類地獲得保護(hù)。
有疑問的是，游戲公司能否主張游戲資源庫整體作為一個作品，取得著作權(quán)法意義上的特別保護(hù)?美國在司法實(shí)踐中，曾把游戲中的圖像和聲音區(qū)分開來進(jìn)行保護(hù)，后來將其按照“視聽作品”給予著作權(quán)保護(hù)。美國的電腦游戲開發(fā)者也有意識地將游戲的視覺與聲音部分按照視聽作品進(jìn)行登記，而不是作為計(jì)算機(jī)程序加以保護(hù)。日本在判例中，對于滿足電影作品三個要件的電子游戲，作為電影作品予以保護(hù)。[46]德國也有過在先判例，直接將游戲作為電影作品來保護(hù)。我國對此采取何種保護(hù)模式，值得探討。
2、我國對游戲作品的保護(hù)模式
關(guān)于我國游戲作品的保護(hù)模式，有如下三種不同觀點(diǎn)：(1)將游戲作為電影作品進(jìn)行保護(hù)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并借助適當(dāng)裝置放映或以其他方式傳播的作品。很多網(wǎng)絡(luò)游戲有完整的劇本、生動的人物、完整的情節(jié)、流動的畫面，除并非通過拍攝完成以外，完全符合我國著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則對電影作品的定義。該觀點(diǎn)認(rèn)為，將游戲作品作為電影作品進(jìn)行保護(hù)，還因?yàn)橛螒蚺c電影在多方面存在相似之處：二者都是社會科技發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物;都是不可預(yù)測的科技產(chǎn)物;都對技術(shù)有依賴性。游戲與電影作品存在區(qū)別的，只是游戲的情節(jié)發(fā)展可能一般并非單一的，而是可由不同玩家操作、出現(xiàn)不同的結(jié)果，但這些情節(jié)和結(jié)果仍是游戲開發(fā)商按照規(guī)則預(yù)設(shè)好的。電影作品由文字、音樂、連續(xù)畫面等一系列元素組合而成，游戲也是由文字、音樂、畫面等組合而成的產(chǎn)物，若對這些元素進(jìn)行拆分，每個元素又都享有自己單獨(dú)的著作權(quán)。(2)將游戲作品作為獨(dú)立的作品類型進(jìn)行保護(hù)。這種觀點(diǎn)主張，直接在著作權(quán)法上確認(rèn)游戲作品的特殊客體地位，加以特別保護(hù)。其理由是：①游戲本身是一個整體，游戲用戶可以根據(jù)自己的想象、偏好和能動性操作作出不同的選擇,從而產(chǎn)生不同的視覺形象、場景設(shè)置和游戲結(jié)局，這是游戲作品與傳統(tǒng)電影或視聽作品的明顯區(qū)別，也使得游戲作品可獨(dú)立于視聽作品而成為獨(dú)立的作品類型。②如此認(rèn)定有利于解決目前的游戲山寨侵權(quán)困境。(3)適用《著作權(quán)法》第3條的兜底性條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”對游戲作品進(jìn)行保護(hù)。根據(jù)《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》第2條的概括性條款，不論游戲作品的表現(xiàn)方式或形式如何,只要其符合作品的構(gòu)成條件，就可得到司法保護(hù)。目前，我國著作權(quán)法中未將游戲單獨(dú)設(shè)定為一類作品。一般認(rèn)為，權(quán)利人在整體上主張游戲作品著作權(quán)，系主張?jiān)撚螒虻挠?jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，重在對源代碼軟件操作流程和表達(dá)的保護(hù)。對其整體的保護(hù)，難以獨(dú)立的作品類型進(jìn)行認(rèn)定，而對其中的文字、美術(shù)、音樂、動態(tài)游戲畫面等可分割成獨(dú)立作品的組成元素，進(jìn)行單獨(dú)認(rèn)定、分類保護(hù)。
我們認(rèn)為，在保護(hù)方式上應(yīng)勇于承認(rèn)著作權(quán)法的局限性，并認(rèn)識到，即使著作權(quán)法不能保護(hù)的一些法益，也可在反不正當(dāng)競爭法中得到保護(hù)，不必對此過于糾結(jié)。一般而言，游戲中的插曲、背景音樂可作為單獨(dú)的音樂作品，人物造型、武器裝備、動物造型及一些場景可作為單獨(dú)的美術(shù)作品，有獨(dú)創(chuàng)性的作品名稱、人物關(guān)系、故事情節(jié)、背景介紹等也應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。其中，人物設(shè)置及相互間的人物關(guān)系、由具體事件的發(fā)生、發(fā)展和先后順序等構(gòu)成的情節(jié)，只有具體到一定程度，即游戲情節(jié)的選擇、關(guān)卡的設(shè)置、情節(jié)的推進(jìn)等設(shè)計(jì)直接反映出作者獨(dú)特的選擇、表達(dá)和取舍時，才能成為著作權(quán)法所保護(hù)的表達(dá)。在目前著作權(quán)法可實(shí)現(xiàn)分門別類地進(jìn)行游戲整體及組成元素保護(hù)功能的情況下，并無必要單獨(dú)將游戲作為一種作品類型加以特別規(guī)定。
(未完待續(xù))
注釋：
[1] 主持人：張弓;課題組成員：李穎、劉佳欣、郭振華、范瑤;執(zhí)筆人：李穎、劉佳欣、郭振華、范瑤。
[2] 《2015年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》(摘要版)。
[3] 《2016年我國網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)概況及發(fā)展趨勢分析》。
[4] 《2016年我國網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)概況及發(fā)展趨勢分析》。
[5] 文化部：《2014年中國的網(wǎng)絡(luò)游戲市場年度報告》。
[6] 文化部：《2014年中國的網(wǎng)絡(luò)游戲市場年度報告》。
[7] 《2015年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》(摘要版)。
[8] 《2015年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》。
[9] 《2015年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》。
[10] 花園：《MGAS峰會：2015移動游戲行業(yè)的第一把火》，2014移動游戲產(chǎn)業(yè)年度高峰會的主題為：“移動游戲：再造游戲產(chǎn)業(yè)黃金新10年”。
[11] 數(shù)據(jù)來源：TalkingData 移動數(shù)據(jù)研究中心。
[12] 360游戲2016年4月發(fā)布的《2016年中國手機(jī)游戲行業(yè)趨勢綠皮書》。
[13] 維基百科對手游的解釋：A mobile game is a video game played on a feature phone ,smartphone,smartwatch ,PDA,tablet computer,portable media player or calculator.百度百科認(rèn)為手機(jī)游戲是指運(yùn)行于手機(jī)上的游戲軟件。
[14] 《Talking Data 2015移動游戲行業(yè)報告》。
[15] 《Talking Data 2015上半年移動游戲行業(yè)報告》。
[16] 360游戲2016年4月發(fā)布的《2016年中國手機(jī)游戲行業(yè)趨勢綠皮書》。
[17] 《手機(jī)游戲行業(yè)即將成為侵權(quán)盜版重災(zāi)區(qū)，侵權(quán)案例或增多》，載中國報告大廳>>行業(yè)資訊>>IT.
[18] 《Talking Data 2015上半年移動游戲行業(yè)報告》。
[19]《移動游戲渠道愈演愈烈 游戲分發(fā)前景更被看好》，載人民網(wǎng)，2016年4月6日。
[20] 《Talking Data 2015上半年移動游戲行業(yè)報告》。
[21]《移動游戲渠道愈演愈烈 游戲分發(fā)前景更被看好》， 2016年4月6日。
[22] 海淀法院近年來還審理了涉及《魔獸世界》游戲外掛等游戲知識產(chǎn)權(quán)刑事案件，但考慮本調(diào)研報告圍繞涉游戲的民事案件展開，對游戲知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的情況不做過多展開，僅簡要提及。
[23] 侵犯專利權(quán)的案件在理論上是存在的，但由于游戲生命周期短，專利申請并獲準(zhǔn)的時間很長，因此游戲開發(fā)商一般不會申請專利，實(shí)踐中尚未出現(xiàn)以專利侵權(quán)為由起訴的案件。
[24] 如暢游公司訴麒麟網(wǎng)公司《成吉思汗》游戲侵犯《天龍八部》游戲軟件著作權(quán)案，(2009)海民初字第20903號、(2009)海民初字第23033號，二案最終均雙方和解，原告撤訴。
[25] (2013)二中民初字第09903號民事判決書。
[26] 如(2008)海民初字第2772號民事判決書。
[27] (2013)海民初字第19275號民事判決書。
[28] (2016)京0108民初5764號、6799號案件，二案均和解撤訴結(jié)案。
[29] (2014)海民(知)初字第26654號民事判決書、(2015)海民(知)初字第7452號民事判決書、(2014)海民(知)初字第27636號民事判決書。
[30] (2015)海民(知)初字第32202號民事判決書。
[31]王俊仙：《關(guān)鍵時點(diǎn)又一游戲涉嫌侵權(quán)被訴 友利控股重組》，載華夏時報網(wǎng)：http://www.chinatimes.cc/article/52131.htm，2015年12月3日， 2016年5月10日訪問。
[32] (2016)京0108民初18466號案件，正在一審審理中。
[33](2015年)海民(知)初字第18558號案件，雙方已初步和解。
[34] 如海淀法院在2015、2016年審結(jié)的多起金庸游戲改編權(quán)案件中，突破法定賠償采用酌定賠償方式，判決被告賠償80萬元、100萬元、150萬元。上海浦東新區(qū)法院2016年5月宣判的《奇跡神話》抄襲《奇跡MU》一案中，判出了510萬元天價賠償數(shù)額。
[35] (2013)海民初字第27744號民事裁定書。
[36] (2015)粵知法著民初字第2-1號、(2015)粵知法商民初字第2-1號民事裁定書。
[37](2006)一中民初字第8564號民事判決書。
[38] 左海峰：《著作權(quán)中思想與表達(dá)的區(qū)分方法及其適用》，載《吉林工商學(xué)院學(xué)報》，2016年第1期。
[39](2014)滬一中民五(知)初字第23號民事判決書。
[40] TETRISHOLDING,LLCandTheTetrisCompany,LLC,v.XIOINTERACTIVE,INC.,103U.S.P.Q.2d1959.
[41] DaVINCIEDITRICES.R.L.v.ZIKOGAMES,LLC,etal.,111U.S.P.Q.2d1692.
[42] DaVINCIEDITRICES.R.L.v.ZIKOGAMES,LLC,etal.,111U.S.P.Q.2d1692.
[43] 任熙：《卡牌游戲規(guī)則的著作權(quán)保護(hù)》，載《東方知識產(chǎn)權(quán)》雜志，2015年2月第40期。
[44] 崔國斌：《認(rèn)真對待游戲著作權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》雜志，2016年第2期。
[45] (2009)海民初字第20903號案件。
[46] 三個要件分別為：以產(chǎn)生類似電影效果的視覺或視聽覺效果的方法來表現(xiàn)的(表現(xiàn)方法的要件);被固定于物體上(存在形式的要件);是思想或感情的創(chuàng)造性表現(xiàn)，屬于文學(xué)、藝術(shù)、學(xué)術(shù)等領(lǐng)域(內(nèi)容的要件)。
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