WTO爭端解決中交叉報復的案例分析論文

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WTO爭端解決中交叉報復的案例分析論文

　　內容提要隨著WTO第一次把貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權等議題納入一攬子協議，一種新的報復形式——“交叉報復”出現在爭端解決機制中，通過在不同協議中分別或同時實施報復，加大WTO的執(zhí)行力度。WTO運行14年來，涉及交叉報復的案例已有三例，但均未付諸實施。圍繞著交叉報復問題的爭論從未間斷，上訴機構在案例中作出了重要的司法解釋，促使人們進一步反思交叉報復在政治和法律上的局限性。

WTO爭端解決中交叉報復的案例分析論文

　　關鍵詞 WTO 爭端解決交叉報復

　　《漢漠拉比法典》、《十二銅表法》乃至《圣經》中均有“以牙還牙”、“以眼還眼”等有關報復的記載，強調了報復的對等性和同態(tài)性。在多邊貿易體制中，類似“以牙還牙”的對等報復在《關稅與貿易總協定》(GATT)時代就有，如在貨物貿易領域違法造成損害，可在該領域實施報復。世界貿易組織(WTO)誕生后出現了一種新的報復形式——“交叉報復”(Cross-Retaliation)，如一成員認為，其在某一協定項下的權利被侵害，可以在另一個協定項下對違反方進行報復。換言之，如果“以牙還牙”不夠，還可以“以眼還牙，以血還牙”。

　　WTO成立14年來，共做出116項裁決，先后在六個案例里授權報復。其中，有三個案例涉及交叉報復——厄瓜多爾獲準對歐共體實施交叉報復；安提瓜獲準對美國進行交叉報復；巴西申請對美國實施交叉報復。

　　各方對交叉報復的做法褒貶不一。當初，WTO引入交叉報復機制曾轟動一時，被認為將會使WTO法律的“牙齒”更加“鋒利”。1999年末，厄瓜多爾作為發(fā)展中國家首次獲得授權對歐共體實施交叉報復，被譽為是WTO的“第二次革命”。而2007年獲準對美實施交叉報復的加勒比小國安提瓜則被譽為“咆哮的老鼠”。然而，也有觀點認為，交叉報復“好看不好用”，迄今授權的報復均未付諸實施。同時，其副作用也很大，引起的問題比其解決的問題要多得多，對WTO體制構成嚴重挑戰(zhàn)。

　　經過14年的實踐，無論是發(fā)達成員，還是發(fā)展中成員，都對交叉報復的本質有了新的認識。在進一步考察交叉報復案例之前，不妨先看一下交叉報復的基本概念。

　　一、交叉報復的概念

　　在WTO法律條文中，并沒有“報復”這個詞，更沒有“交叉報復”。這兩個詞都是人們在實踐中的形象化稱呼。按照WTO的規(guī)定，報復是在敗訴方不執(zhí)行裁決時，WTO授權勝訴方對敗訴方中止減讓義務的臨時性(自助式)救濟。而交叉報復是指，對于在貨物貿易、服務貿易和與貿易有關的知識產權(TRIPS)三大協定的任何一個協定中違法造成的損害，報復將不再局限于違法所涉的協定，而是可以在其他兩個協定中進行交叉報復。

　　交叉報復本質上源于報復，兩者有許多共性，如必須獲得多邊授權、報復水平需與損害水平相當等。交叉報復除了在引用條件上嚴于正常報復外，所涉內容和范圍亦有許多不同。在內容上，交叉報復超越了貨物貿易，延伸到服務和知識產權領域。從類型上看，交叉報復可分為兩種：一是在同一協議下跨部門交叉報復，二是跨協議交叉報復。

　　二、交叉報復的歷史淵源

　　原先在GATT時代，交叉報復并不存在。在烏拉圭回合結束前，美國一直利用其國內法(《超級301條款》)，對其認為未保護美國知識產權的發(fā)展中國家，在貨物貿易領域予以報復。在烏拉圭回合談判中，美國等發(fā)達國家一方面大力推動將服務貿易、知識產權等新議題納入多邊貿易體制，另一方面提出在WTO爭端解決機制內引入“交叉報復”。在談判初期，美國曾建議創(chuàng)設“沒有限制的”交叉報復。但美國銀行業(yè)表示強烈反對，認為貨物貿易領域是否執(zhí)行義務，不能影響金融領域的義務平衡。后來，美國改變了立場，嚴格限定交叉報復的條件，提出只有在同一協定下實施報復無效或不現實的情況下，方可跨協定實施報復。

　　對于交叉報復，發(fā)展中國家在談判中一直強烈反對，認為將交叉報復納入WTO不啻于將美國《超級301條款》多邊化，通過在貨物貿易領域進行報復，來迫使發(fā)展中國家執(zhí)行知識產權的義務。到了談判后期，隨著紡織品和服裝貿易自由化及農產品貿易等方面取得進展，作為一攬子協議，服務貿易協定、與貿易有關的知識產權協定等最終納入WTO，交叉報復也引入了爭端解決機制。

　　三、交叉報復的法律原則

　　WTO在交叉報復問題上，既需要防止濫用，也需要“控制使用”。有鑒于此，《爭端解決諒解》(DSU)第22條列出八個段落，從四個方面嚴格限定引用交叉報復的條件：

　　首先，實施交叉報復有三個步驟：第一步，起訴方應首先尋求對與專家組或上訴機構認定有違反義務或其他造成利益喪失或減損情形的部門相同的部門中止減讓或其他義務。第二步，如該方認為對相同部門中止減讓或其他義務不可行或無效，則可尋求中止對同一協定項下其他部門的減讓或其他義務。第三步，如該方認為對同一協定項下的其他部門中止減讓或其他義務不可行或無效，且情況足夠嚴重，則可尋求中止另一協定項下的減讓或其他義務。

　　其次，DSU還對實施交叉報復規(guī)定了額外的條件：1.報復方應考慮專家組或上訴機構認定有違反義務或其他造成利益喪失或減損情形的部門或協定項下的貿易，及此類貿易對該方的重要性；2.應考慮與利益喪失或減損相關的更廣泛的經濟因素及中止減讓或其他義務的更廣泛的經濟后果。

　　第三，DSU還要求報復方履行通報義務。應在交叉報復的請求中說明相關理由，在請求送交爭端解決機構(DSB)的同時，還應送交相關理事會或轉交相關委員會。

　　第四，正常報復中WTO各項基本原則(對等原則、多邊主義等)均同樣適用于交叉報復，特別是授權的中止減讓或其他義務的程度應等于利益喪失或減損的程度。

　　四、有關交叉報復的爭論

　　對交叉報復的爭論可以分為兩派：一是交叉報復無效論，二是交叉報復有效論。

　　(一)交叉報復無效論。這一類觀點從根本上否認報復和交叉報復，認為報復違反自由貿易原則，打擊更多無辜的行業(yè)，對受損行業(yè)于事無補，導致兩敗俱傷。報復屬“自助式救濟”，缺乏經濟實力的發(fā)展中國家沒有能力實施報復，導致多邊貿易體制倒退到弱肉強食的單邊主義。這些問題在交叉報復中更加突出。

　　(二)交叉報復有效論。Sub-ramanian和Watal指出，TRIPS協定具有一些天生的特征，可以使報復更具目標性、對稱性和有效性。因此，利用TRIPS協定進行交叉報復是有效的。ThomasCotfier認為，發(fā)展中成員出口產品的種類比發(fā)達成員要少得多，選擇報復產品的范圍小得多。因此，終止TRIPS協定項下的減讓和義務將成為發(fā)展中成員促使發(fā)達成員執(zhí)行裁決的有力武器。RobertHudec指出，在TRIPS協定項下的報復能夠成為比一般貿易報復更“可行”和更“有效的”報復形式。

　　五、交叉報復的三個案例

　　迄今為止，WTO有三個案例涉及交叉報復：

　　案例一：厄瓜多爾報復歐共體香蕉案(EC－Bananas Ⅲ)

　　1996年，厄瓜多爾、危地馬拉、洪都拉斯、墨西哥和美國聯合起訴歐共體，指責其進口香蕉體制與WTO不符。1997年5月，專家組裁定歐共體違法。歐共體在合理期限到期后仍未執(zhí)行裁決。1999年11月8日，厄瓜多爾申請DSB授權其對歐共體終止在TRIPS協定和服務貿易協定項下的義務，金額為4.5億美元。2000年3月24日，仲裁人裁定，厄瓜多爾每年遭受的損失為2.016億美元，厄瓜多爾可在貨物、服務和知識產權領域對歐共體進行報復。

　　1 在貨物貿易領域，僅可在消費品領域實施報復，不得涉及用于制造業(yè)和加工業(yè)的投資品或大宗產品。

　　2 在服務貿易領域，僅可在批發(fā)服務領域實施交叉報復；如果在貨物和服務領域報復的水平達不到仲裁人裁定的報復水平，則可以在TRIPS領域進行報復。

　　3 在TRIPS領域僅可涉及以下部門：版權；對表演者、唱片和廣播機構的保護；地理標識；工業(yè)設計。

　　仲裁人強調，厄瓜多爾應首先尋求在貨物和服務領域進行報復，最后才能在知識產權領域進行報復。按報復金額劃分，厄瓜多爾交叉報復的范圍分布如下：20％在貨物領域，10％在服務領域，70％在知識產權領域。

　　2000年5月18日，DSB授權厄瓜多爾對歐共體進行價值2016億美元的報復。這是多邊貿易體制六十多年歷史上，第一次由發(fā)展中國家獲得授權對發(fā)達國家進行交叉報復。然而，厄瓜多爾迄今未對歐共體實施交叉報復。

　　案例二：安提瓜交叉報復美國網上案(US-Gambling)

　　2003年3月13日，安提瓜及巴布達向WTO起訴美國，指責美國聯邦法律禁止跨國網上違反了WTO規(guī)則。2004年11月10日，專家組發(fā)布報告，裁定美國敗訴。2005年4月7日，上訴機構做出裁決，認為美國《州際賽馬法》對國內與國外業(yè)者采取雙重標準，違反了WTO的規(guī)定。在合理期限到期后，美未能執(zhí)行裁決。2007年6月21日，安提瓜要求爭端解決機構授權進行價值34.43億美元的交叉報復。7月23日，美國對安提瓜提出的`報復水平提出異議，認為最多只能報復50萬美元，要求仲裁予以裁定。同年12月21日，WTO仲裁員裁定安提瓜可對美國采取每年2100萬美元的貿易報復，同意安提瓜在“服務貿易總協定”和“與貿易有關的知識產權協定”方面進行交叉報復。截至目前，安提瓜并未對美國實施交叉報復。

　　案例三：巴西起訴美國棉花補貼案(US－UplandCotton)

　　2002年9月，巴西向WTO起訴美國棉花補貼計劃違反WTO規(guī)定。2004年6月和2005年3月，專家組和上訴機構分別裁定美國棉花補貼違反了WTO規(guī)則。2005年10月6日，巴西要求對美國實施交叉報復(對美國知識產權和服務業(yè)進行報復)。2007年12月，復審專家組裁定美國沒有執(zhí)行DSB裁決。2008年6月，上訴機構維持了復審專家組的裁決。2008年10月，巴西與美國共同要求仲裁員對巴西擬對美實施報復的水平進行仲裁(迄今未發(fā)布仲裁報告)。2009年3月3日，巴西申請對美國實施價值25億美元的報復，分三個部分實施：一是對美國“棉花支持計劃Ⅱ”一次性實施3億美元的報復；二是對可訴補貼部分每年實施價值10億美元的報復；三是針對美國的禁止性補貼每年實施價值12億美元的交叉報復，總體而言涉及美國版權、商標、工業(yè)設計、專利等領域。

　　巴西指出，之所以要求交叉報復，是因為對美國進口提高關稅會影響這些產品作為資本或生產資料的成本，進而影響巴西工業(yè)的競爭力，對巴西的打擊會大于對美國的打擊。美國對巴西申請報復的水平、特別是交叉報復表示極為不滿。目前，雙方仍在磋商解決辦法，DSB尚未授權巴西實施報復。六、有關交叉報復的司法解釋

　　根據DSU第22.7條，仲裁人具有兩項職責：一是判定報復水平是否與損害水平相當；二是判定DSU就交叉報復所規(guī)定的原則和程序是否得到遵守。這兩項判斷對授權交叉報復至關重要。目前，在涉及交叉報復的三個案例中，只有厄瓜多爾、安提瓜兩個案例進入到仲裁報復水平階段，仲裁員分別發(fā)布報告，作出仲裁和解釋。鑒于厄瓜多爾案是交叉報復第一案，而安提瓜案仲裁報告大部分“認同并采用”了厄瓜多爾案仲裁報告的解釋，這里主要以厄瓜多爾案為例，集中討論仲裁人對相關條款是如何解釋和裁定的。

　　(一)報復的性質

　　仲裁人解釋了交叉報復的基本性質，并作出四點澄清：

　　第一，報復的目的是促使裁決的執(zhí)行。仲裁人認為，交叉報復必須有助于促使裁決的執(zhí)行，如果在同一部門或協定下無法進行報復或不能產生強有力的效果。那么，促使執(zhí)行裁決的目標便無法達到，WTO爭端解決執(zhí)行機制便不能正常運轉。

　　第二，交叉報復是一種例外情況。仲裁人裁定，交叉報復是一項例外情況。為此，DSU對引用交叉報復設定了限制條件和舉證之責，這些條件在引用正常報復的情況下是不存在的。

　　第三，報復是一把“雙刃劍”。仲裁人強調，報復從本質上說是一把“雙刃劍”，不僅會影響被報復方，也會在一定程度上影響實施報復的一方。如果爭端雙方在經濟實力和貿易規(guī)模上存在巨大差異，交叉報復對弱小成員的負面影響更大。

　　第四，報復應對勝訴方損害最小。仲裁人認定，采取正常報復形式對厄瓜多爾的傷害要大于對歐共體的傷害。因此，厄瓜多爾可以選擇一種包括交叉報復在內的報復形式，即選用一種對自身傷害最小的報復形式。

　　(二)引用交叉報復的一般紀律

　　仲裁人解釋了引用交叉報復的一般紀律，并提出以下四點：

　　第一，“可行性”、“有效性”的定義。仲裁人從字面上解釋了“可行性”一詞，認為此詞的意思是“在實踐中有用或可用”或“傾向于或適合采取措施的，而不是一種猜測”。仲裁人認為“有效性”的含義是指“報復方需要確保報復足夠有力，并產生預期的效果，即報復能夠促使執(zhí)行方執(zhí)行裁決”。

　　第二，可行性或有效性的關系。仲裁人做出兩點澄清：一是“可行的”或“有效的”之間的關系是“或”，而不是“和”，報復方只需證明兩者其一即可，不必同時滿足。二是報復方證明了在同一協定下另一部門報復是不可行的或無效的，并不意味著在另一協定下的交叉報復就是可行的或有效的。這是兩套程序，需分別加以證明。

　　第三，對“情勢已足夠嚴重”的定義。在判定是否“情勢已足夠嚴重”的過程中，仲裁人認為，發(fā)展中國家與世界最大貿易方之間存在差異的事實，足以證明厄瓜多爾在貨物或服務領域對歐共體進行報復是不可行的或無效的。

　　第四，什么是“更廣的經濟因素?”仲裁人指出，交叉報復所涉及的“更廣的經濟要素”對爭端雙方均會產生影響，由于厄瓜多爾與歐共體之間在貿易實力和經濟力量上存在巨大差異，加之香蕉貿易對厄瓜多爾經濟的重要性，報復會對厄瓜多爾產生更大的負面影響，使其經濟惡化。

　　(三)跨部門交叉報復的紀律

　　仲裁人對跨部門交叉報復的紀律提出了以下意見：

　　第一，中止其他部門減讓的門檻低于中止其他協定減讓的門檻。仲裁人強調，跨部門報復的門檻應比跨協議報復的門檻低，前者只需證明在同一部門報復不可行或無效，后者還要另行證明存在著“足夠嚴重”的情況。

　　第二，在工業(yè)品、消費品領域報復的可能性要分別考察。在工業(yè)品方面，仲裁人裁定，厄瓜多爾是一個弱小的發(fā)展中國家，在歐共體工業(yè)品出口中僅占可忽略不計的份額。因此，厄瓜多爾在工業(yè)品領域進行報復對歐共體不會產生任何實質性影響，因而是無效的。關于消費品，仲裁人裁定，厄瓜多爾未能說明厄瓜多爾在歐共體消費品出口中僅占微小份額。因此，厄瓜多爾在消費品領域進行報復并不是沒有效果的。

　　(四)跨協議交叉報復的紀律

　　考慮到本案是WTO歷史上首次交叉報復涉及TRIPS協定，仲裁人花費較多篇幅論述了交叉報復對TRIPS協定產生的負面影響，主要涉及五個問題：

　　1 在TRIPS協定下實施交叉報復是否合法?仲裁人認為，TRIPS協定(第64.1條)規(guī)定，除非另有規(guī)定，DSU適用于TRIPS協定。同時，TRIPS協定中沒有任何條款禁止適用DSU中有關報復的條款。如果厄瓜多爾交叉報復對其在其他國際條約項下的義務造成影響，仲裁人將不做出裁決，留由厄瓜多爾和該條約其他成員來討論有關法律和現實中遇到的困難。

　　2 交叉報復是否對第三方產生負面影響?仲裁人表明，授權報復僅涉及厄瓜多爾本身，該授權不應豁免任何其他成員履行WTO的義務，包括TRIPS協定下的義務。在此方面，仲裁人提醒厄瓜多爾，僅終止履行涉及國內市場的知識產權保護，避免對第三國市場造成扭曲。

　　3 在TRIPS領域交叉報復是否會對私權造成負面影響?仲裁人承認，交叉報復有副作用，不可避免地會影響到私權所有者的利益，比如報復方幾乎無法限制非法拷貝光盤的數量。仲裁人建議，這一法律上的困難可由厄瓜多爾在實施交叉報復過程中加以克服。

　　4 在TRIPS領域交叉報復如何確保報復水平的對等性?在傳統的貨物貿易領域，一旦敗訴方執(zhí)行裁決，報復取消后，就不會再有經濟上的損失，貿易隨即恢復正常。而在知識產權領域，一旦某項知識產權泄露，盜版已經蔓延，其所遭受的損害余波甚廣，負面影響是長期的，導致報復水平遠遠超出損害水平。

　　5 在TRIPS領域進行交叉報復面臨的困境是什么?仲裁人強調，在TRIPS領域進行交叉報復會引起的法律和實踐上的困難，厄瓜多爾所面臨的困境是，實際上在所有領域進行報復都是不現實的，也是無法操作的。仲裁人承認，DSU現有條款無法解決這一難題，最實際的辦法是爭議方通過協商找到雙方滿意的解決辦法。

　　七、結語

　　烏拉圭回合被譽為“英雄的回合”，在WTO法律體制及規(guī)則上創(chuàng)造了許多“第一”，交叉報復就是一個典型。而WTO運行14年的實踐顯示，一些WTO規(guī)則的運行往往會與其設計者和談判者的初衷背道而馳。在這方面，交叉報復是一個例子。迄今三個案例都是發(fā)展中國家針對發(fā)達國家引用交叉報復，而獲得授權的兩個發(fā)展中國家均未實施交叉報復。這使發(fā)達國家和發(fā)展中國家都感到有些“始料未及”。

　　首先，美歐等發(fā)達國家“沒想到”，其費心費力設計和談判出來的交叉報復，反過來為發(fā)展中國家所用，且矛頭直指發(fā)達國家。美國某些媒體稱安提瓜是“加勒比海盜”，指責安提瓜實施交叉報復侵犯了美國的知識產權。

　　其次，發(fā)展中國家“沒想到”，引用交叉報復后很難付諸實施，歐、美的違法措施并未因授權交叉報復而取消。厄瓜多爾、安提瓜雖然在法律上、道義上取得了勝利，但無法解決現實中遭受歐、美違法措施導致的經濟損失。

　　應該說，目前有關交叉報復的實踐和案例還很不夠，尚無發(fā)達國家之間、發(fā)展中國家之間相互引用交叉報復的案例。從目前交叉報復的實踐來看，初步可以得出以下幾方面的啟示：

　　(一)公平與正義。美國的經濟實力(GDP)是安提瓜的14萬倍，歐共體的經濟實力是厄瓜多爾的400倍。在經濟力量如此懸殊的情況下，小國仍能依靠多邊貿易體制起訴大國，并獲得授權對大國進行報復。在法律意義上講，這一點凸顯了法律面前成員不分大小一律平等的理念，也顯示爭端解決機制的運轉是正常的。

　　(二)司法解釋。在迄今的兩個案例中，上訴機構做出了若干重要的司法解釋，澄清了交叉報復的原則和程序。比如，報復的目的是促使裁決的執(zhí)行；交叉報復是一種例外情況下采取的措施，具有較為嚴苛的引用條件；報復是一把“雙刃劍”，不僅會影響被報復方，也會在一定程度上影響實施報復的一方；報復方可選擇對自己損害最小而能促使裁決執(zhí)行的交叉報復等。

　　(三)窘境與無奈。交叉報復是否有效?報復的目的是什么?這些問題均觸及WTO法律體制的核心。從迄今的實踐看，沒有一例交叉報復付諸實施，這是由政治經濟現實決定的。上訴機構對交叉報復也頗感無奈，指出在小國報復大國的情況下，交叉報復是不現實的，也是無法操作的；這是目前WTO法律救濟的局限，建議報復方自行設法克服或由爭議雙方協商解決。

　　勿庸置疑，與其他國際組織相比，WTO在救濟力度上是強大的。但是不是說，救濟的力度越大，裁決執(zhí)行的情況就會越好?在這方面，交叉報復無異是一劑猛藥，然而，如果一味地沿著加強報復力度的強硬道路走下去，很難說這不是一條“死胡同”。相反，如果注重加強WTO執(zhí)行裁決的監(jiān)督機制等溫和手段的開發(fā)與利用，再與WTO救濟機制交叉報復有機地結合起來，或許會是一條新路。

　　任何一個新生事物無論在理論上多么完美，都必須接受實踐和時間的考驗。交叉報復體現了在全球化浪潮下現代經濟關系進一步復雜化的趨勢，在客觀上要求WTO作為唯一規(guī)范世界貿易的國際組織，在制度安排上不斷創(chuàng)新，尋找“馴服”和駕馭報復的有效途徑。

　　參考文獻

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　　WTO秘書處爭端解決案例統計，WT／DS／OV／34，2009年1月26日發(fā)布。

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