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構(gòu)建我國刑事司法審查制度的障礙性因素論析
論文關(guān)鍵詞：司法審查;和諧;偵查程序;訴訟結(jié)構(gòu)
論文摘要：司法審查機制在現(xiàn)代西方法治國家已得到普遍確立。在我國現(xiàn)行的政治體制和司法制度下，構(gòu)建針對刑事強制措施的刑事司法審查制度尚有很多現(xiàn)實的障礙性因素需要克服：法治基礎(chǔ)上和諧觀念的欠缺、檢察職能的錯位、非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失及偵查程序訴訟化動力的不足等。認識并分析這些主要的相關(guān)因素，在實踐中認真地加以克服，才是解決問題之道。
以限制政治權(quán)力和保障公民權(quán)利為出發(fā)點的司法審查制度，在現(xiàn)代西方法治國家已得到普遍確立。近年來，我國學術(shù)界繼討論憲政意義上的司法審查制度之后，對在偵查程序中建立司法審查制度的相關(guān)概念、內(nèi)涵和價值、必要性等問題已有諸多論述，也得到了越來越多的關(guān)注與肯定。但問題往往在于，“方向和目標是不難確立的，如何在實現(xiàn)這些方向和目標的過程中，克服一系列的體制和觀念方面的障礙，卻是極為艱巨的課題�！被诖�，筆者認為，首先應(yīng)認清建構(gòu)新制度尚存在哪些障礙性因素，然后再對癥下藥，才可能有效地解決問題。
顯然，如以西方三權(quán)分立模式下的刑事司法審查為參照，則我國存在的最大障礙無疑是政制上缺乏權(quán)力分立與制衡之架構(gòu)和司法上缺乏真正的司法權(quán)獨立行使之體制。但是，在我國人民代表大會制這一“議行合一”的政治體制下，該比照并不科學也無實質(zhì)意義。因此，筆者結(jié)合國情認為，在我國現(xiàn)階段構(gòu)建刑事司法審查制度，主要存在如下四個方面的障礙性因素需要克服：法治基礎(chǔ)上和諧觀念的欠缺、檢察職能的錯位、非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失及偵查程序訴訟化動力的不足等。
一、以法治為基礎(chǔ)的和諧之理念尚需培養(yǎng)
眾所周知，中西方傳統(tǒng)法律文化有著很大的不同。法國比較法學家勒內(nèi)·達維德總結(jié)認為，“中國人民一般是在不用法的情況下生活的。他們對于法律制訂些什么不感興趣，也不愿站到法官面前去。他們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準則。他們不要求什么權(quán)利，要的只是和睦相處與和諧�！泵绹容^法學家亨利·埃爾曼也有類似的觀點，“在儒家思想占統(tǒng)治地位的國家，像傳統(tǒng)的中國和日本，社會秩序的基礎(chǔ)是禮而不是法。這些社會中，既不把立法活動，也不把司法程序，作為維護和恢復和諧的正常手段�！笔聦嵰菜坪醯拇_如此，人們在追求社會的和諧，但對法律和司法卻缺少樸素的依賴和信任的感情，這顯然對時下正在進行的自上而下的法制現(xiàn)代化建設(shè)有著較大的消極影響，因為法律制度、法律規(guī)范及法律操作，能夠在短時間內(nèi)徹底更新，而凝聚著長期歷史積淀的法律心態(tài)、法律認同、法律行為卻不會輕易改變。
自十六大以來，構(gòu)建和諧社會已成為社會的主流話語。其實，和諧并非我們的專利，無論中西方，人類對和諧的不懈追求都是一樣的，只是中西方追求的側(cè)重點及建立的哲學基礎(chǔ)不同而已。在西方，從柏拉圖設(shè)想的“公正即和諧”的理想國，到近代空想社會主義者圣西門設(shè)計的和諧制度、歐文設(shè)計的公社制度和魏特林的和諧共享制度都反映了西方人對和諧的向往和追求。但是，這種和諧卻建立在矛盾斗爭的基礎(chǔ)上，它隱含著人與自然、人與人、人的靈魂與肉體是分裂、對抗的哲學觀念。其反映在法治上，即為強調(diào)對人性、對權(quán)力的不信任，強調(diào)個人對自身及其擁有之物享有權(quán)利，要求建立權(quán)利制度以保護人權(quán)，從而形成穩(wěn)定的社會關(guān)系。而中國的文化傳統(tǒng)，從古代孔子、孟子對大同社會的構(gòu)想，到近代康有為描繪的一切平等和孫中山的“天下為公”，都反映了“和合”的思想。其強調(diào)及追求的是天人合一、孝悌忠義，講究的是“和為貴”，不尚爭斗，不強調(diào)制衡和制約。因此，雖然很早就出現(xiàn)了法家學說，卻一直未能產(chǎn)生現(xiàn)代意義的法治理論，未能創(chuàng)造出一套發(fā)達的權(quán)利制度和人權(quán)觀念。具體反映到司法文化上，則如民間最通俗而又形象的表達：西方的司法女神忒彌斯，是蒙著雙眼，一手持天平于前，一手持利劍于后——人們信任它;而中國人心目中的傳統(tǒng)司法形象代表者——包拯(是人而不是神)，卻是緊繃黑臉、圓睜怒目、高舉閃閃發(fā)光的尚方寶劍——人們敬畏它。
在現(xiàn)代法治國家中，法治未必和諧，但和諧必然要以法治為基礎(chǔ)。構(gòu)建和諧社會是更高層次的要求，是社會文明、政治文明的需要。從某種意義可以說，和諧、合作、和平，是我們追求的終極目標。但從憲政意義上看，在提倡這一追求的過程中，我們更應(yīng)強調(diào)在法治基礎(chǔ)上來構(gòu)建和諧社會。因此，我們不能因強調(diào)和諧，就削弱甚至無視法治的基本要求，我們?nèi)詰?yīng)在民主的基礎(chǔ)上通過分權(quán)來制衡、通過司法獨立和法官中立來保證權(quán)力的依法行使和權(quán)利的有效救濟。古希臘哲學家赫拉克利特曾提出“看不見的和諧比看得見的和諧更好”的理論，即強調(diào)只有通過事物內(nèi)部對立斗爭或者說各方力量的均衡，才能產(chǎn)生統(tǒng)一而又穩(wěn)定的和諧。關(guān)于我國傳統(tǒng)的和諧觀念，夏勇先生曾言，“中國傳統(tǒng)社會所實際運用的和諧之道是值得反省的”。因此，筆者認為，中國傳統(tǒng)的人道精神和大同精神只有配以法治精神，才能更好地增進人類和諧。法治的實現(xiàn)過程，在一定意義上就是如何妥善安排好國家權(quán)力與個人權(quán)利兩者之間的關(guān)系，因為國家權(quán)力與個人權(quán)利并非總是處于和諧狀況，它們往往存在沖突。在刑事司法領(lǐng)域，這種沖突的表現(xiàn)尤為突出。因此，對這種沖突的處理和制度安排往往成為衡量一個國家法治狀況的晴雨表。西方國家普遍建立的刑事司法審查機制，正是將容易侵犯公民權(quán)利的刑事偵查措施，真正地納入到刑事訴訟中，通過控辯雙方對各自訴權(quán)的充分行使，司法居中裁判，來達到既有效地打擊犯罪，又有力地保障公民權(quán)利的和諧之目的。這種以法治為基礎(chǔ)的和諧應(yīng)成為我們追求的方向。
二、檢察職能之定位還需深入研究
我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)�！钡趌3l條規(guī)定：“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權(quán)”。作為一個法律事實，我國檢察機關(guān)定位于國家的法律監(jiān)督機關(guān)，已得到憲法之確認。但作為一個法學問題，關(guān)于檢察權(quán)的定位之爭，卻至今未曾停歇。當前，學術(shù)界對我國檢察權(quán)的定位問題，可歸納為四種學說：行政權(quán)說、司法權(quán)說、司法權(quán)與行政權(quán)雙重屬性說和獨立的法律監(jiān)督權(quán)說。孰是孰非，在此不作討論。事實上，從世界范圍來看，公安、法院和律師的定位都大致相同，惟獨檢察權(quán)的定位到目前是最具爭議的。但即使如此，我國檢察機關(guān)在刑事訴訟中既行使公訴權(quán)又行使法律監(jiān)督職能，卻亦算是當今世界較為特別的一個。
檢察制度自成立之日起，檢察官就具有“革命之子”及“啟蒙的遺產(chǎn)”之美譽。在現(xiàn)代法治國家中，檢察機關(guān)的主要職責是追訴犯罪，使罪犯受到相應(yīng)的刑罰處罰，無辜者得到免予起訴的保護，努力實現(xiàn)刑罰的目的，以此恢復被犯罪破壞的和平與秩序。另外，檢察機關(guān)還有著維護公益、監(jiān)督法律實施的職責。我國檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的設(shè)置最初是學習前蘇聯(lián)，以列寧的監(jiān)督理論為依據(jù)而建立的。隨著前蘇聯(lián)的解體，在一定意義上可以說列寧的這一理論已無成功的范例。我國在借鑒的時候，雖然結(jié)合了自己的國情特點，如將檢察院稱為人民檢察院等，但法律監(jiān)督的基本理論仍然有許多問題尚需進一步研究，如法律監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)、法律監(jiān)督權(quán)實施機制、檢察機關(guān)的法律監(jiān)督與其他監(jiān)督的關(guān)系等問題尚沒有從理論上完全詮釋清楚，實踐中也帶來諸多困惑。
從構(gòu)建刑事司法審查制度的角度而言，雖然檢察機關(guān)在我國是作為“法定”的“司法機關(guān)”存在的，但是并不宜因為法律規(guī)定其為司法機關(guān)，就將其認定為純粹的司法機關(guān)了。在偵查程序中，檢察監(jiān)督在本質(zhì)上仍是偵控機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，在目前的“相互配合”體制下，該監(jiān)督具有嚴重的滯后性。而且，由于檢察機關(guān)首先擔負著控訴職能，進行監(jiān)督時難以維持其中立性和超然性，雖然理論上要求其應(yīng)注意保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，但實踐中卻往往更加重視對犯罪嫌疑人不利的證據(jù)和事實。從國外情況看，由于檢察機關(guān)并不具有作為裁判機關(guān)的基本特性——中立性、被動性、公開性、獨立性及終結(jié)性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有將司法審查權(quán)賦予檢察機關(guān)。另外，即使檢察機關(guān)的審查起訴活動，在理論和實踐中也都不被視為司法審查活動，而被認為是一種與偵查不可分割的追訴活動，并且這種審查起訴活動還常常要受到法官的審查�；谏鲜隼碚摵蛧H通行的做法，我國如果以檢察機關(guān)作為司法審查主體是不適宜的。另外，心理學研究亦表明，由同一個人承擔兩種完全不同的職能，遠比兩個人承擔兩種不同的職能更為困難。因此，如果讓檢察機關(guān)既行使部分偵查執(zhí)行權(quán)，又行使部分偵查決定權(quán)，還行使控訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)，就顯然會打破控辯雙方理應(yīng)保持的某種程度的平衡，使得辯護一方的訴訟地位呈客體化趨勢，而且無法維持程序的中立性。
在現(xiàn)代法治國家中，刑事訴訟一般遵循著三大基本原則——控審分離原則、司法最終裁決原則和正當程序原則。在此等原則的基礎(chǔ)上，將司法審查權(quán)賦予法官也是現(xiàn)代法治國家的普遍做法。但是，在我國，將檢察機關(guān)作為司法機關(guān)，并賦予其法律監(jiān)督的職能，卻是憲法的規(guī)定，并且迄今已經(jīng)實施了幾十年的時間，因此在短期內(nèi)徹底改變是不現(xiàn)實的。故由此判斷，我國檢察機關(guān)的這一憲法定位與法院行使司法審查權(quán)的要求雖然存在著很大的矛盾，卻并非簡單的廢除問題。這種權(quán)力可能重置的情況如何避免，仍需要我們結(jié)合國情，按照司法公正的理性要求進一步深入研究，并通過實踐檢驗和發(fā)展。
三、非法證據(jù)排除規(guī)則仍未完全確立
非法證據(jù)排除規(guī)則，簡言之，就是什么樣的證據(jù)可以被采納，什么樣的證據(jù)得以被排除的規(guī)則。國外刑事訴訟中，關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則主要有兩種，一是“自動排除”(automatic exclusion)規(guī)則;二是“自由裁量的排除”(judicial discretion to exclusion)規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，是司法審查制度確立的必然，也是司法審查制度有效運行的基礎(chǔ)和保障。換言之，我國要真正建立刑事司法審查制度，非法證據(jù)排除規(guī)則無疑是必須的前提，缺少了非法證據(jù)排除規(guī)則，對于司法者來說則等于缺少了鉗制的武器。
非法證據(jù)排除規(guī)則自20世紀產(chǎn)生于美國之后，就一直受到人們的關(guān)注。目前，美國、英國、法國、德國、意大利、日本等都普遍確立了這一規(guī)則。一些國際性公約也都對此予以認可，如《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》等都作了規(guī)定。一般而言，非法證據(jù)排除規(guī)則中排除證據(jù)的范圍包括非法取得的言詞證據(jù)、實物證據(jù)，違反正當程序取得的非法證據(jù)，違反其他法律規(guī)定取得的非法證據(jù)等。排除證據(jù)的時間主要發(fā)生在非法逮捕及非法搜查、扣押、查封，違反正當程序取證行為(如非法監(jiān)聽等)的過程當中。另外，每一個國家的排除規(guī)則都有例外，如資格的例外、善意的例外、反駁被告人的例外、大陪審團審理的例外等等。
我國學術(shù)界對在我國刑事訴訟中確立非法證據(jù)排除規(guī)則，早在1996年刑事訴訟法修改以前就已經(jīng)提出了很多積極的建議。近年來，關(guān)于要求偵查人員訊問嫌疑人時，必須對訊問過程實施全程錄音或錄像，并賦予其律師在場權(quán)等問題，已不再僅限于學術(shù)層面的對話和討論。通過確立非法證據(jù)排除規(guī)則來保障人權(quán)、阻止警察違法，以維護司法尊嚴已是大勢所趨。但即便如此，在立法和司法中仍是步履維艱。實踐中的非法證據(jù)排除規(guī)則，針對的對象主要是以刑訊逼供為核心的威脅、引誘、欺騙的偵查行為，且適用對象主要是言詞證據(jù)，而實物證據(jù)不適用。因此，筆者認為，為構(gòu)建刑事司法審查制度而必須設(shè)置的非法證據(jù)排除規(guī)則，在我國目前仍有三個問題值得關(guān)注并須予以解決：
第一，“毒樹之果”問題。刑訊逼供、非法搜查是“有毒的樹”，它被排除之后，它所產(chǎn)生的“果子”要不要吃?也就是說，刑訊逼供得來的口供要排除，從口供里面掏出的其他線索，以口供為源頭派生的其他證據(jù)，要不要排除?因此，首先應(yīng)在刑事訴訟法中明確規(guī)定排除非法證據(jù)，而非現(xiàn)行的僅在司法解釋中作出規(guī)定;其次，要明確如下證據(jù)為非法證據(jù)并予以排除：(1)刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法方法所取得的犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述;(2)非法羈押、超期羈押所取得的犯罪嫌疑人口供;(3)非法搜查、扣押、查詢、凍結(jié)所取得的證據(jù);(4)非法竊、秘密錄音錄像取得的證據(jù)。
第二，發(fā)動時機問題。我們至今都沒有制定庭前準備程序。很多國家為了防止法庭上過于拖延，都規(guī)定在審判前的準備階段讓被告人提出排除口供的要求。我國將這一程序放到一審乃至二審階段。這樣，一旦采納非法證據(jù)排除規(guī)則，則無疑會浪費大量的人力物力財力，訴訟周期延長，訴訟效率下降。
第三，舉證責任問題。我們現(xiàn)在的排除規(guī)則沒有規(guī)定誰來申請，誰來承擔舉證責任。從全世界慣例來看，刑訊逼供得來的口供，屬非自愿口供，只要被告人有一定的證據(jù)證明有刑訊逼供，口供是不自愿的，則舉證責任轉(zhuǎn)移給控方。公訴人要拿出證據(jù)來證明沒有刑訊逼供，口供是自愿的，口供的可采性才能得到確認，否則就有可能被排除。當然非法搜查、非法扣押及其他的非法證據(jù)之排除規(guī)則，舉證責任由誰承擔，自然應(yīng)當依從“誰提出，誰舉證”的基本原則。
四、偵查程序訴訟化改造的實踐訴求尚顯不足
在西方，有“警察是檢察官的助手”、“警察是法庭的仆人”之法諺。但在我國的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，公安機關(guān)與檢察機關(guān)、法院都被列為“政法機關(guān)”，被看作是實行人民民主專政或者“為改革開放保駕護航”的工具。甚至在黨內(nèi)系統(tǒng)，公安機關(guān)的地位往往要高于檢察機關(guān)和法院。在刑事訴訟中，三機關(guān)“分工負責，互相配合，互相制約”的流水作業(yè)式的憲法性規(guī)定，使得公安機關(guān)在偵查程序中一權(quán)獨大，所謂的諸多監(jiān)督與制約在現(xiàn)實中因缺乏科學的程序而更多地流于形式�！拔沂蔷煳遗抡l”也許就是雖不準確卻很形象的寫照。
經(jīng)驗告訴我們，警察國家雖然有利于統(tǒng)治秩序的維護，卻有可能成為專政國家的代名詞。為了人權(quán)保障機制的真正建立、規(guī)范偵查權(quán)力的合法行使，我們有必要在偵查程序中引入司法審查機制，這已是全世界主要法治國家的共識。在我國的司法實踐中，卻缺少這種對正義保障的主客觀訴求。無論是地方的黨政、公安還是司法機關(guān)，甚至是一般的公民都似乎不太熱心。究其原因，筆者認為不外如下幾點：
第一，客觀上一直存在著較高的刑事案發(fā)率。鑒于我國經(jīng)濟上的欠發(fā)達及改革開放而帶來的社會轉(zhuǎn)型，犯罪率一直居高不下。有效地打擊犯罪就成了刑事訴訟法無法回避甚至首要的任務(wù)。實證地看，當社會不穩(wěn)定因素增多、犯罪現(xiàn)象較為猖獗時，強有力地打擊犯罪就可能是地方黨政部門施政的一個基本要求，也會得到老百姓的支持，雖然這種“嚴打”斗爭可能會侵犯個體權(quán)利。
第二，“人民公安為人民”的安心工程較穩(wěn)固。勿庸諱言，在一般老百姓的心目中一直都有這樣一個傳統(tǒng)的期盼：人民警察是一支強大的可親可信的保護力量，是全體公民寧靜生活的保證。同時，在我國主流媒體的宣傳、人們所接受的教育中也多是這樣一個邏輯：人民警察打擊的是壞人，因此人民警察就應(yīng)是好人，好人是值得人民信賴的。再加之生活中諸如110等警察便民服務(wù)網(wǎng)的不可缺少，就可能會在相當人群中形成信賴警察的定格，而這種信賴一俟形成就輕易不會改變。這種對警察信賴的社會基礎(chǔ)意識和英美等國的基礎(chǔ)民意是截然不同的。如在美國，老百姓對警察一般是采取懷疑甚至是不信任態(tài)度的，美國涉槍犯罪案件逐年上升，但至今卻并不打算也難以取消“人民佩帶武器的權(quán)利不得受到侵犯”這一憲法性規(guī)定就是最好的說明。
第三，法律職業(yè)化水平不高，司法權(quán)威尚未形成。良好的刑事司法體制的建構(gòu)需要有高素質(zhì)的司法人員的配合，再好的制度設(shè)計如沒有與之相應(yīng)的司法人員相匹配是難以取得預期效果的。孟子的“徒法不能以自行”，雖然常被現(xiàn)代人望文生義地解讀為法律要靠人來執(zhí)行，但也不失說明了在法治現(xiàn)代化進程中法律職業(yè)化的重要性。近年來，隨著政府普法的遞次深入，人們的法治意識和權(quán)利訴求有了明顯的增強，對司法的要求、對程序價值的認識水平也都有了一定的提高。但現(xiàn)實中諸多司法腐朽現(xiàn)象之存在，卻在一定程度上影響了人們對司法這個正義底線的信任。加之，職業(yè)準入、職業(yè)倫理、職業(yè)懲戒等制度建設(shè)的不完善，使得司法權(quán)威尚沒有完全建立。
第四，公檢法之間的部門利益使得偵查程序訴訟化機制缺少應(yīng)有的司法動力。簡而言之，公安機關(guān)不愿意放棄對偵查措施(包括強制偵查、秘密偵查和技術(shù)偵查等)的決定權(quán)，檢察機關(guān)不愿意放棄對偵查程序的法律監(jiān)督權(quán)，而作為應(yīng)當?shù)乃痉▽彶橹黧w的法院，又不愿意僅僅去做審查(決定權(quán))這種既可能犯錯誤又容易得罪人的差事。
“行政是國家利益的代表，司法則是權(quán)利的庇護者�！狈ㄔ盒惺顾痉�(quán)的基礎(chǔ)就在于其能為各種各樣的權(quán)利提供一種最終的救濟機制，以及為各種各樣的國家權(quán)力施加一種特殊的審查和控制機制。事實上，如果法院對于警察的非法偵查行為、檢察官濫用公訴權(quán)的行為置若罔聞，不僅不予審查，反而要“相互配合”，使偵查和控訴中存在的問題經(jīng)過程序的“過濾”而產(chǎn)生“洗錢”效應(yīng)，那么，法院實際上就成了警察和檢察的“幫兇”或“共犯”，其結(jié)果則必然是“任何暴政都要甘拜下風”。
五、結(jié)語
從法治進程而言，1989年我國建立了行政訴訟制度，給公民提供了一個“為權(quán)利而斗爭”的機會，可謂開創(chuàng)了我國司法審查的先河，是中國司法發(fā)展史上一個重要里程碑。在刑事訴訟的偵查程序中，構(gòu)建針對警察偵查行為合法性的刑事司法審查機制，應(yīng)當成為我國司法改革的又一重大戰(zhàn)略課題。我們?nèi)绻茉谡J識以上諸多問題的基礎(chǔ)上，認真克服困難，早日建立與我國基本國情相適應(yīng)、又符合司法正義之基本要求的刑事司法審查制度，則無疑是我國司法發(fā)展史上又一個新的重要里程碑。
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