簡析刑事和解的合法性基礎(chǔ)及我國刑事和解制度的構(gòu)建

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　　論文摘要 我國的刑事和解是指在刑事訴訟過程中，在司法機(jī)關(guān)(偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān))的主持調(diào)解下，在雙方平等自愿的基礎(chǔ)上，使加害人和被害人直接商談、溝通和交流，在加害人得到了被害人的諒解的情況下，被害人要求或同意司法機(jī)關(guān)對加害人從輕、減輕或免除刑事處罰時(shí)，司法機(jī)關(guān)對加害人從輕、減輕或免除刑事處罰，最終解決刑事糾紛的制度。本文擬從刑事和解的理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)為出發(fā)點(diǎn)，探討如何構(gòu)建具有我國特色的刑事和解制度。

　　論文關(guān)鍵詞 刑事和解 理論基礎(chǔ) 法律依據(jù)

　　當(dāng)前，司法工作人員在司法實(shí)踐中如何準(zhǔn)確適用刑事和解還存在諸多疑問，所以，刑事和解工作的開展要解決其合法性基礎(chǔ)，并明確其適用的范圍、條件和程序。

　　一、刑事和解的合法性問題——理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)

　　關(guān)于刑事和解的理論基礎(chǔ)，眾說紛紜，有的學(xué)者認(rèn)為我國構(gòu)建和諧社會(huì)的理論從根本上構(gòu)成了刑事和解的理論依據(jù)，也有的學(xué)者將我國數(shù)千年的傳統(tǒng)歷史文化中的“和”文化作為刑事和解的理論淵源。 但筆者認(rèn)為，從刑事和解的興起和發(fā)展的歷史進(jìn)程來看，將恢復(fù)性司法模式的恢復(fù)正義理論作為刑事和解的理論基礎(chǔ)更為合理。作為報(bào)應(yīng)性司法理論的對立物，恢復(fù)正義理論從社會(huì)本位的角度對刑事和解的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了充分說明�；謴�(fù)正義理論認(rèn)為刑罰的適用并未解決犯罪造成的問題，反而加劇了犯罪人與被害人之間的矛盾，所以，解決犯罪應(yīng)首先致力于修復(fù)犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系，彌補(bǔ)犯罪造成的損害，而不是注重對犯罪人實(shí)施嚴(yán)厲的刑罰�；謴�(fù)正義理論將刑事司法從傳統(tǒng)的懲戒性和報(bào)復(fù)性懲罰移轉(zhuǎn)到受犯罪行為侵害的被害人以及受震蕩的社會(huì)本身，司法的重心不僅立足于如何使犯罪行為得到應(yīng)有的懲罰，且將注意力適當(dāng)放在使犯罪侵害的社會(huì)成員的利益得到彌補(bǔ)，受震蕩的社會(huì)盡可能得以修復(fù)上，使刑事司法由對抗轉(zhuǎn)向?qū)υ挘�由制裁轉(zhuǎn)向恢復(fù)。 恢復(fù)正義理論強(qiáng)調(diào)犯罪是對被害人合法權(quán)益的侵害，堅(jiān)持被害人在刑事司法中的主體地位，國家作為犯罪侵害的另一個(gè)對象，其地位從矛盾的另一方逐步演變?yōu)槊�盾的協(xié)調(diào)者，刑事司法的使命從國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)、法制權(quán)威的維護(hù)讓位于社會(huì)沖突的調(diào)停和糾紛的平抑。 刑事和解的突出特征就是不再將犯罪僅僅看作是國家的問題，而是努力在國家、犯罪人和被害人之間尋求一種和諧的平衡。

　　關(guān)于刑事和解的法律依據(jù)，雖然我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定刑事和解制度，但我國法律有不少類似的規(guī)定，如《刑法》第十三條規(guī)定：“……但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”《刑法》第三十七條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的。”《刑事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定：“犯罪嫌疑人有本法第十五條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”另外，一些司法解釋和法律法規(guī)也作了類似的規(guī)定，如最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》中，對特殊群體的犯罪、特殊形態(tài)的犯罪和輕微刑事案件等均規(guī)定“符合不起訴條件的，可以依法適用不起訴”�？梢姡�刑事和解符合我國有關(guān)法律內(nèi)涵和精神的，并不違背我國法律規(guī)定。

　　二、基于恢復(fù)性司法理念完善我國刑事和解制度的構(gòu)想

　　(一)明確刑事和解適用的案件范圍

　　關(guān)于可以適用刑事和解的案件范圍，理論和實(shí)務(wù)界均存在爭議，有的學(xué)者認(rèn)為任何刑事案件，不管罪輕罪重均可適用;有些學(xué)者認(rèn)為則認(rèn)為應(yīng)把刑事和解限制在未成年人犯罪、過失犯罪和刑事訴訟法第170條第(二)項(xiàng)規(guī)定的自訴案件。筆者認(rèn)為，在我國目前的司法環(huán)境下，考慮到根深蒂固的報(bào)應(yīng)性傳統(tǒng)司法理念中的有罪必罰、起訴法定觀念和社會(huì)大眾的心理接受能力，避免增添社會(huì)不穩(wěn)定因素，不宜將刑事和解的范圍定得太寬，但也不應(yīng)將其范圍定得太窄，否則該項(xiàng)法律制度起不到應(yīng)有的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的作用。筆者認(rèn)為，除了重大的惡性暴力、手段特別殘忍、社會(huì)影響特別惡劣的嚴(yán)重刑事犯罪外，其它的受犯罪侵害的客體能夠在一定程度上被修復(fù)、被賠償和被彌補(bǔ)的刑事犯罪均可適用刑事和解。目前應(yīng)主要在以下幾類案件中適用刑事和解：

　　1.可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處附加刑的輕微刑事案件。

　　2.未成年人犯罪。未成年人生理和心智發(fā)育尚不健全，缺乏足夠的是非判斷能力，可塑性較強(qiáng)，導(dǎo)致犯罪的多為偶發(fā)性因素，多屬?zèng)_動(dòng)性犯罪、初犯和偶犯，主觀惡性小，通過刑事和解、思想教育、物質(zhì)賠償和親情感化等方式能夠有針對性地對其進(jìn)行改造，使其能夠認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、吸取教訓(xùn)，既達(dá)到了懲治和預(yù)防犯罪的目的，又保護(hù)了未成年人的權(quán)益，使犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系能夠很快恢復(fù)。如果一味地以對待成年人罪犯的方式對待未成年人罪犯，對其實(shí)行監(jiān)禁，則很可能交叉影響，妨礙未成年人人格的正常發(fā)育，為社會(huì)增添不穩(wěn)定因素。

　　3.過失犯罪。此類犯罪人往往主觀惡性小，社會(huì)危害性較小，后果不是很嚴(yán)重，容易得到被害人一方的原諒，被害人往往注重的是犯罪后的精神和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因此，此類犯罪具有進(jìn)行刑事和解的良好基礎(chǔ)。

　　4.對于可能被判處三年以上有期徒刑的犯罪，也不應(yīng)一律拒絕刑事和解，而應(yīng)根據(jù)犯罪人的認(rèn)罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)、犯罪行為惡劣程度、被害人的諒解意愿和社會(huì)公眾的接納程度等因素考慮是否適用刑事和解。

　　當(dāng)然，上述幾類犯罪也不是機(jī)械的運(yùn)用適用刑事和解，我們應(yīng)在充分分析具體案情，并綜合考慮多種因素的前提下，決定是否適用刑事和解，如果上述幾類犯罪中不具備刑事和解的條件，如犯罪人拒不認(rèn)罪，或犯罪情節(jié)嚴(yán)重，或社會(huì)影響惡劣等，也當(dāng)然不能適用刑事和解。

　　(二)明確刑事和解適用的條件

　　1.被告人作有罪供述，對有證據(jù)證明的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。一方面，刑事和解要求當(dāng)事人雙方就賠償損失、賠禮道歉等事宜進(jìn)行協(xié)商，如果犯罪人不自愿認(rèn)罪，就欠缺協(xié)商的前提條件。另外，刑事和解的初衷之一就是對被害人進(jìn)行情感撫慰，引導(dǎo)其進(jìn)行感情宣泄，如果犯罪人不自愿認(rèn)罪，根本無法達(dá)到預(yù)期的處理效果。

　　2.加害人和被害人自愿和解。刑事和解意味著當(dāng)事人雙方會(huì)對實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的享有和承擔(dān)進(jìn)行談判和協(xié)商，勢必會(huì)影響到自己的切身利益，因此，為保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，刑事和解的啟動(dòng)和開展必須以雙方自愿意志為前提。下的自愿和解也就無法案件進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段;

　　3.司法機(jī)關(guān)經(jīng)審查同意或決定適用刑事和解的。

　　(三)明確刑事和解適用的程序

　　1.由加害人或被害人一方提出刑事和解申請，經(jīng)對方當(dāng)事人同意;或由偵查機(jī)關(guān)提出和解建議，雙方當(dāng)事人同意和解。

　　2.偵查機(jī)關(guān)對和解協(xié)議及相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行審查，主要審查案件的類型和特點(diǎn)是否符合刑事和解的條件，雙方當(dāng)事人是否基于自由意志自愿和解，加害人的認(rèn)罪態(tài)度和悔罪程度，和解協(xié)議的履行等等。

　　3.司法機(jī)關(guān)作出是否同意進(jìn)行刑事和解的決定，并通知雙方當(dāng)事人。

　　4.在司法機(jī)關(guān)的主持下，雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，就加害人承擔(dān)責(zé)任的形式、賠償金額、履行責(zé)任的方式和期限，以及被害人是否同意不追究或減輕加害人刑事責(zé)任等內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，并簽署書面和解協(xié)議。

　　5.司法機(jī)關(guān)對和解協(xié)議的真實(shí)性、合法性與可行性進(jìn)行審查，認(rèn)定協(xié)議不合法的，則決定終止刑事和解程序，啟動(dòng)一般刑事訴訟程序追究加害人的刑事責(zé)任;認(rèn)定協(xié)議合法的，則針對案件在刑事訴訟過程中所處階段的不同，適用不同的處理方式：(1)如在案件偵查階段，則由偵查機(jī)關(guān)作出撤案或從輕、減輕處罰的決定，并報(bào)檢察機(jī)關(guān)審查;(2)如在案件審查起訴階段，則由檢察機(jī)關(guān)作出對被告人的從輕、減輕或免除處罰的決定，免除處罰的，由檢察機(jī)關(guān)撤銷案件或退回公安機(jī)關(guān)處理，從輕或減輕處罰的，由檢察機(jī)關(guān)依法向法院提起公訴，并提出從輕或減輕處罰的量刑建議;(3)如在案件在審判階段，則由法院作出無罪或從輕或減輕處罰的判決，或建議檢察機(jī)關(guān)撤回起訴。

　　6.檢察機(jī)關(guān)依法向法院提起公訴，并提出從輕或減輕處罰的量刑建議的，由法院適用簡易程序開庭審理，對和解協(xié)議和量刑建議進(jìn)行形式上的審查，庭審階段被告人無需對犯罪事實(shí)和罪名做供述和辯解。

　　7.檢察機(jī)關(guān)對加害人履行和解協(xié)議的過程進(jìn)行監(jiān)督。一般情況下，應(yīng)當(dāng)在和解協(xié)議履行后，司法機(jī)關(guān)才作出相應(yīng)的處理決定;如果加害人暫時(shí)尚不具有履行和解協(xié)議的能力，但表現(xiàn)出良好、積極的態(tài)度并有切實(shí)可行的履行和解協(xié)議的計(jì)劃的，經(jīng)被害人同意，也可在未履行和解協(xié)議時(shí)，司法機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的處理決定。在這種情況下，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起檢查監(jiān)督的職責(zé)，對和解協(xié)議的履行情況進(jìn)行監(jiān)督，并根據(jù)實(shí)際情況決定是否啟動(dòng)一般刑事訴訟程序。

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