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法律思維視角下的法律談判能力
法律思維視角下的法律談判能力【1】
摘 要 法律思維對(duì)法律職業(yè)群體具有十分重要的意義和價(jià)值，培養(yǎng)法律思維應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)教育的主要目標(biāo)。
作為法律思維能力的重要部分，法律談判能力在現(xiàn)代法治背景下受到了相當(dāng)?shù)闹匾暎矐?yīng)當(dāng)成為法科學(xué)生應(yīng)當(dāng)具備的能力。
法律談判能力的培養(yǎng)可以從形式和內(nèi)容兩個(gè)方面滲透在法學(xué)教育之中。
關(guān)鍵詞 法律思維 法律談判 法學(xué)教育 診所式法學(xué)教育 案例教學(xué)法
1 作為法學(xué)教育目標(biāo)的法律思維
法律思維是法學(xué)教育的主要目標(biāo)，一方面由于法律思維自身在法治建設(shè)中的重要作用，有學(xué)者概括了法律思維在法治建設(shè)中的重要作用：法律思維在法治建設(shè)中也發(fā)揮著重要功能，大致包括：
(1)法律思維方式的研究為社會(huì)提供了法律知識(shí)和法律價(jià)值觀念;
(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會(huì)引發(fā)人們對(duì)行為合法性的日�？季浚梢�(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn);(3)法律思維方式蘊(yùn)含著法律知識(shí)、價(jià)值和方法等，因而它對(duì)人們的世界觀、人生觀也會(huì)發(fā)生很大影響。
�、倭硪环矫鎰t在于法學(xué)教育自身的定位。
法學(xué)教育“應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)的是一種法律職業(yè)者的獨(dú)特的批判性和創(chuàng)新性的法律思維，……批判性和創(chuàng)新性的法律思維尤為重要。
因?yàn)榉蓷l文可以隨社會(huì)的發(fā)展而變動(dòng)，法律院系培養(yǎng)的畢業(yè)生不可能在學(xué)習(xí)期間窮盡所有法律條文，但是只要他們具備了一種綜合分析法律和事實(shí)、運(yùn)用法律推理進(jìn)行思維的能力，他們就能夠有能力應(yīng)付各種復(fù)雜和新鮮的問題，成為合格的法律職業(yè)者。”②
從國外相關(guān)的實(shí)踐來看，法律思維也是法學(xué)教育中的核心目標(biāo)，無論是大陸法系還是英美法系都是如此。
以兩大法系的代表德國和美國的法學(xué)教育為例，二者實(shí)質(zhì)上可以統(tǒng)一于法律思維能力的培養(yǎng)。
兩國法學(xué)教育對(duì)培養(yǎng)法律思維的重視表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)兩國均非常重視，通過法學(xué)或法律教育將法治和人權(quán)等的基本價(jià)值觀念內(nèi)化成法律人的前結(jié)構(gòu)，使其近乎本能地從這些基本價(jià)值觀念出發(fā)去理解和解釋法律或法律現(xiàn)象。
(2)兩國法律教育都重視法律人特定思維方式運(yùn)用能力的培養(yǎng)。
(3)兩國都非常重視發(fā)現(xiàn)或認(rèn)識(shí)法律以及確認(rèn)事實(shí)能力的培養(yǎng)。
(4)就適用法律于具體事實(shí)并作出法律決定的能力的培養(yǎng)而言，德國的見習(xí)服務(wù)制度為此提供了契機(jī)，見習(xí)服務(wù)過程實(shí)際上就是結(jié)合真實(shí)的法律事務(wù)進(jìn)行這種能力培養(yǎng)的過程;美國的案例教學(xué)法和問答式教學(xué)法則為培養(yǎng)一種能力提供了很好的實(shí)戰(zhàn)模擬。
�、蹖�(duì)于還比較欠缺相關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的中國法學(xué)教育來說，兩大法系對(duì)培養(yǎng)法律思維的共同強(qiáng)調(diào)無疑為我們提供了宏觀的指導(dǎo)方向。
但是，這種宏觀目標(biāo)的確定還需要具體的操作方式才能夠在教學(xué)實(shí)踐中發(fā)揮作用，而我國現(xiàn)在法學(xué)教育在培養(yǎng)法律思維方面還有很多不足之處。
從現(xiàn)狀來看，國內(nèi)當(dāng)前的法學(xué)教育仍然停留在知識(shí)的灌輸階段，雖然這種單純依靠抽象概念和原理的方式可以對(duì)法律思維的培養(yǎng)產(chǎn)生間接作用，但是，效果證明并不理想。
學(xué)界已經(jīng)對(duì)法律思維的重要意義形成了共識(shí)，但是，如何具體培養(yǎng)法律思維，特別是如何在法學(xué)教育中予以貫徹落實(shí)，還沒有非常詳盡的論述。
④面對(duì)以上在培養(yǎng)法律思維方面的種種不足，學(xué)者們也提出了一些解決方案，多是側(cè)重于從整體結(jié)構(gòu)上對(duì)法學(xué)教育的變革。
筆者認(rèn)為，這些整體方案固然相當(dāng)重要，但是，從細(xì)節(jié)入手、在微觀層面上提升法科學(xué)生的具體法律思維能力，也是同樣重要的措施。
而且從法學(xué)教學(xué)的實(shí)踐來說，具體法律思維能力的培養(yǎng)還更具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性，所以，下面將重點(diǎn)以法律談判能力的培養(yǎng)來分析如何提升法科學(xué)生法律思維能力。
2 法律談判能力的價(jià)值與意義
談判能力是法律思維能力中相當(dāng)重要的組成部分，駕馭和操作法律談判需要具備相當(dāng)廣泛的法律知識(shí)儲(chǔ)備，并且需要將法律事實(shí)的認(rèn)定與法律規(guī)范的規(guī)定相結(jié)合。
法律職業(yè)群體包括法官、律師和檢察官等群體，由于大多數(shù)法科學(xué)生將來主要從事律師行業(yè)，所以，這里主要以律師為主分析法律談判能力的重要價(jià)值與意義。
總體而言，法律談判能力的價(jià)值和意義表現(xiàn)在社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求和律師自身素質(zhì)兩個(gè)主要的方面。
一方面，整個(gè)社會(huì)日趨法治化的背景下，現(xiàn)實(shí)需要具有較高談判能力的律師群體。
隨著中國法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，人們法制意識(shí)的提升，求助律師解決相關(guān)的法律問題已經(jīng)逐漸成為一種常態(tài)。
而作為當(dāng)事人的代表，律師應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)的業(yè)務(wù)素質(zhì)，特別是談判能力。
另外，法律談判方式自身也是比較符合中國國情的糾紛解決方式。
從法律談判的糾紛解決結(jié)果上看， 有著較其他訴訟類糾紛解決方式無法比擬的優(yōu)勢。
在對(duì)話的過程中，各方會(huì)對(duì)自己原有的要求做出一些修改或變通，這種對(duì)故有關(guān)系的鞏固和對(duì)外來關(guān)系的發(fā)展的糾紛解決途徑，符合了我國當(dāng)前對(duì)于“求和諧、促發(fā)展”的要求。
�、輳姆ㄖ伟l(fā)達(dá)國家的實(shí)踐來看，通過非訴訟的談判方式來解決糾紛已經(jīng)成為當(dāng)代法治的發(fā)展趨勢。
在當(dāng)事人不具備相關(guān)的法律知識(shí)與法律思維的情況下，律師就應(yīng)當(dāng)代表當(dāng)事人進(jìn)行談判和溝通，這也是促進(jìn)調(diào)解順利進(jìn)行的最重要因素之一。
另一方面，具備高超談判能力的律師在相關(guān)的法律實(shí)踐中有著自身獨(dú)特的優(yōu)勢。
律師在商務(wù)談判方面的優(yōu)勢表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)知識(shí)結(jié)構(gòu);(2)談判經(jīng)驗(yàn);(3)超脫的地位;(4)靈活的戰(zhàn)術(shù);(5)身份影響：⑥其他非訴業(yè)務(wù)，例如律師見證、出具法律意見書、證券業(yè)務(wù)和法律顧問等等，也都是律師發(fā)揮其法律談判能力的領(lǐng)域。
由此可見，具有談判能力的律師在訴訟業(yè)務(wù)和非訴業(yè)務(wù)中都有著相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢，而談判能力的高低直接決定著律師的業(yè)務(wù)水平，對(duì)其執(zhí)業(yè)能力和經(jīng)歷有著重要影響。
從以上社會(huì)需求和自身優(yōu)勢兩個(gè)方面的分析可以看到，律師具備相關(guān)的法律談判能力是相當(dāng)必要和重要的。
因此，法學(xué)教育也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這種需求和趨勢，提升法科學(xué)生在法律談判方面的能力和水平。
這不僅是培養(yǎng)法律思維、提高我國法學(xué)教育水平的需要，更是維護(hù)法律職業(yè)群體的社會(huì)形象、進(jìn)而推進(jìn)中國法治進(jìn)程的要求。
3 法律談判能力的培養(yǎng)與訓(xùn)練
雖然法律談判能力的價(jià)值和意義受到了普遍肯定，但是，在目前的法學(xué)教育中，培養(yǎng)法律談判能力的內(nèi)容和方式還都比較欠缺。
法科學(xué)生在接受正規(guī)的法學(xué)教育之后，大多是在實(shí)踐中依靠獨(dú)自摸索或言傳身教等非系統(tǒng)方式提升法律談判能力。
因此，大多數(shù)法科畢業(yè)生至少需要3年左右的時(shí)間才能夠在一定程度上適應(yīng)法務(wù)實(shí)踐對(duì)法律談判能力的要求。
至于商務(wù)談判等非訴業(yè)務(wù)則需要更長時(shí)間的磨練。
為了減少與法務(wù)實(shí)踐的磨合期，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)重視法律談判能力的培養(yǎng)。
談判能力也是法律思維能力的重要環(huán)節(jié)。
將培養(yǎng)法律思維作為主要目標(biāo)的法學(xué)教育，自然也應(yīng)當(dāng)將法律談判能力視為自身的重要內(nèi)容，而培養(yǎng)和訓(xùn)練法律談判能力的具體措施可以從教育形式和教育內(nèi)容兩個(gè)方面得到體現(xiàn)。
從教育形式上來看，培養(yǎng)法律談判能力的方式與培養(yǎng)法律思維的方式基本類似，應(yīng)當(dāng)以課堂教學(xué)為主，輔之以診所式法學(xué)教育和法務(wù)見習(xí)等方式。
課堂是培養(yǎng)法律思維方式的主戰(zhàn)場。
課堂教學(xué)不僅僅是要傳授法律知識(shí)，更要著力于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維。
課堂教學(xué)的方法包括講授法、案例教學(xué)法和課堂討論法等。
其中講授法以教師講解為主，課堂討論法以學(xué)生討論為主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辯論的形式。
在診所式法學(xué)教育中，學(xué)生通過親自模擬相關(guān)案例，獲得了某些間接經(jīng)驗(yàn)，這對(duì)于提升其法律談判的能力也是所有幫助的。
另外，與診所式法學(xué)教育不同，法務(wù)見習(xí)為培養(yǎng)法律談判能力提供了直接實(shí)踐的機(jī)會(huì)。
雖然法科見習(xí)學(xué)生不太可能直接參與相關(guān)談判的全過程，但是，通過對(duì)與法律談判有關(guān)活動(dòng)的觀察，也能夠積累法律談判的經(jīng)驗(yàn)。
總之，培養(yǎng)法律談判能力可以借助于多種方式，我們無需特意為其設(shè)計(jì)專門的教育形式，而只需要將相關(guān)的培養(yǎng)環(huán)節(jié)和教育內(nèi)容貫穿于以上各種教學(xué)方式之中即可。
具體就教育內(nèi)容來說，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)注重訓(xùn)練和提升法科學(xué)生在法律談判的技巧、能力和經(jīng)驗(yàn)等方面的水平。
法律談判是一項(xiàng)綜合性的工作，需要多種能力的參與，這些能力的訓(xùn)練都應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)教育的重要內(nèi)容。
例如，法律談判對(duì)溝通能力和社會(huì)適應(yīng)能力的要求也很高，作為法律人，應(yīng)當(dāng)有一定的生活經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)閱歷以及對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的感知力、適應(yīng)力和理解力。
因此，首先要學(xué)會(huì)與社會(huì)接觸，了解社會(huì)、認(rèn)知社會(huì)，實(shí)現(xiàn)其最初目標(biāo)。
在此基礎(chǔ)上練就良好人際溝通的能力，善于使用社會(huì)群體語言與社會(huì)成員溝通，幫助其正確認(rèn)識(shí)自己和恰當(dāng)?shù)卣故咀约骸?/p>
同時(shí)必須具有較強(qiáng)的適應(yīng)社會(huì)能力。
適應(yīng)社會(huì)能力是社會(huì)對(duì)學(xué)生的總體期望，也是判斷辦學(xué)效果的基本標(biāo)準(zhǔn)。
因此，訓(xùn)練人際交往能力和適應(yīng)社會(huì)的能力是我們實(shí)踐教學(xué)的最基本的目標(biāo)。
�、叽送猓烧勁行枰邆涞哪芰�包括信息搜索和獲取的能力、表達(dá)能力、研究和學(xué)習(xí)能力、反思能力以及心理素質(zhì)等等。
法學(xué)教育無法完全一一列舉所有與法律談判相關(guān)的能力，但是，卻可以在各種教學(xué)形式及其各個(gè)具體環(huán)節(jié)中有所側(cè)重。
總之，法律談判已經(jīng)成為目前法律實(shí)踐中日益普遍的業(yè)務(wù)范圍，法學(xué)教育也應(yīng)當(dāng)對(duì)此有所回應(yīng)。
這種趨勢決定了法學(xué)教育需要增加自身的實(shí)踐性內(nèi)容，從培養(yǎng)法律談判能力入手提升法科學(xué)生的法律思維水平，從而為構(gòu)建高素質(zhì)的法律職業(yè)群體作出貢獻(xiàn)。
注釋
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法律方法之法律推理的研究【2】
摘要：在具體的法官司法審審判的過程中如何更好地適用法律就需要一個(gè)統(tǒng)一的科學(xué)的法律推理的方法去進(jìn)行法律適用的判斷，法律推理的目的也就是以法律為根據(jù)的正當(dāng)理由，因此使得法官養(yǎng)成正確的法律推理方法，增強(qiáng)法官的法律素養(yǎng)，對(duì)于防止法官的任意、專斷的審判有著重要的作用。
關(guān)鍵詞：法律方法;法律適用;法律推理;歸納分析;演繹推理
一 法律推理的概念
1.法律推理的含義。
法律推理從我們正常的理解中可以看出法律推理就是以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的一個(gè)法律的思維過程，就是以法律和事實(shí)為基本的推理依據(jù)，運(yùn)用正確的方法和規(guī)則，為案件中具體的法律適用提供一個(gè)科學(xué)合理的法律邏輯思維活動(dòng)。
2.法律推理的類型。
法律推理的方法有兩種，即形式邏輯方法和辯證邏輯方法。
以這兩種方法為標(biāo)準(zhǔn)，法律推理可以相應(yīng)地劃分為法律形式推理和法律辯證推理兩大類。
二 法律推理過程中要遵循的原則
第一：融貫性與連貫性原則，這個(gè)原則的出現(xiàn)主要由推理前提和理由的一致性和推理與論證的必然性的相互關(guān)系決定的。
第二：經(jīng)驗(yàn)證實(shí)與實(shí)在法原則，該原則主要是指法律的推理得出的論證和裁決必須遵從論證和裁決的準(zhǔn)則，就是經(jīng)驗(yàn)證實(shí)和實(shí)在法證成原則。
三 法律推理的功能
法律推理在司法審判活動(dòng)中有著重要的作用，那么關(guān)于法律推理在審判中的具體功能總結(jié)下來大致分為以下的三個(gè)方面，下面進(jìn)行一一的闡述。
1.法律推理主要是指從已知的事實(shí)中推斷出未知的事實(shí)。
在我們具體的司法審案過程中，很多時(shí)候我們不可能知道所有與案情相關(guān)的事實(shí)，我們只能通過已有的一半事實(shí)去推斷另外的一半事實(shí)。
2.法律推理是指從上位規(guī)則推斷出相應(yīng)的下位規(guī)則。
從我國的人大立法到行政法規(guī)，從某一個(gè)法律的規(guī)定到具體的相應(yīng)實(shí)施細(xì)則，很明顯都是從上位規(guī)則到下位規(guī)則的一個(gè)推斷的過程。
3.法律推理是把法律規(guī)定和對(duì)個(gè)案事實(shí)的認(rèn)定相結(jié)合得出的裁判結(jié)果的一個(gè)思維邏輯推斷。
綜上所述，法律推理的最終目的就是圍繞著一個(gè)合法性論證去進(jìn)行推理和判斷的，所以說，在案件的審判過程中，當(dāng)法官遇到事實(shí)情況不是很清楚的情況下，一般會(huì)依據(jù)法律和相關(guān)的已知事實(shí)進(jìn)行判斷和推理，從而得出合法性的結(jié)論。
四 法律推理的適用
1.把實(shí)際案件和法律知識(shí)進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋容^之后再使用規(guī)則。
在事實(shí)情況不明需要認(rèn)證的情況下，案件的描述在更多的時(shí)候視為更好地結(jié)合法律知識(shí)進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嬐评淼於嘶A(chǔ)，因此，在具體的法律推理之前必須要結(jié)合具體的案件事實(shí)情況和法律知識(shí)進(jìn)行科學(xué)合理的案件事實(shí)的推理，從而更好地為案件的判決作出合法的審判。
2.法官自己的法律知識(shí)和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)對(duì)于合理的法律推理很重要。
因此在法官的具體工作當(dāng)中，首先應(yīng)該提高自己的專業(yè)知識(shí)能力，其次不斷地總結(jié)和提升自己的法律職業(yè)技能，只有這樣才能為自己更合理更科學(xué)地進(jìn)行案件的法律推理作出基本的保障。
同時(shí)要求我國的立法立足于法官之上，使得法官有更好的法律依據(jù)，同時(shí)，進(jìn)行法律推理的系統(tǒng)性判斷，使得法律工作者能夠統(tǒng)一形成科學(xué)的思維模式。
3.進(jìn)行制度上的改革推進(jìn)法律邏輯推理的適用。
司法實(shí)踐中，制度上的改革對(duì)于推動(dòng)法律邏輯的具體適用有著重要的作用，就拿我們當(dāng)前的司法審理案件的實(shí)踐來說，首先，制度上的改革可以為法律推理的適用提供更好的制度保障，從而促進(jìn)法律推理的擴(kuò)展和適用。
其次，可以建立包括法律推理在內(nèi)的司法工作人員的司法技能的培訓(xùn)制度，從而為司法工作人員的法律推理能力的提升起到一個(gè)基礎(chǔ)性的教育。
第三，可以把案件的參考作為司法審判活動(dòng)中的一個(gè)重要參考依據(jù)，為法官在具體的案件審判過程中的法律推理提供更好的參考，從而為法律邏輯的適用找到一個(gè)更好的途徑。
五 法律推理在司法活動(dòng)適用中存在的問題及其解決對(duì)策
1.法律推理在司法活動(dòng)具體運(yùn)用中出現(xiàn)的問題。
通過近幾年的司法實(shí)踐可以明顯的看出，法律推理缺乏原則性的要求，雖然在具體的法律推理中運(yùn)用的形式很多，但是具體的法律推理并不夠規(guī)范，同時(shí)，在具體的審理過程中，很難運(yùn)用價(jià)值判斷和利益來進(jìn)行合法的法律推理。
2.法律推理在司法活動(dòng)的適用中出現(xiàn)問題的原因。
首先我們從立法上去看，在我國的立法中法律的規(guī)定缺乏一個(gè)統(tǒng)一性，法律中充滿了例外的所謂的但書的規(guī)定，又加上我們現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中案件發(fā)生的多樣性和立法者的局限性，使得法律顯現(xiàn)的很不完善。
同時(shí)出現(xiàn)法條與事實(shí)和判決結(jié)論相互脫節(jié)與抵牾的現(xiàn)象，也就是說法條、事實(shí)、結(jié)論是三張皮，各不相關(guān)。
這就根本無法形成具有說服力的法律理由，甚至缺乏起碼的邏輯強(qiáng)制力。
這一現(xiàn)實(shí)來了兩個(gè)方面的負(fù)面效應(yīng)，即“實(shí)踐上的缺陷和理論上的缺陷”。
其次、我國的司法制度存在一定的局限性，相比較于西方國家的法官來說，我國的法官缺乏一個(gè)適用法律推理的習(xí)慣，更重要的是沒有這樣的一個(gè)傳統(tǒng)和背景，正是基于上述情況，不少法律研究者指出，“我國法院作出的判決書等法律文件，大多內(nèi)容過于簡單，尤其是推理部分往往下筆太少，對(duì)判決中引證的法律條文也未作闡釋，有時(shí)令人不知其所以然”。
3.針對(duì)法律推理出現(xiàn)的問題的解決對(duì)策。
(1)改革司法審判制度，把判例作為司法審判的一個(gè)重要的參考依據(jù)。
西方國家的判例對(duì)于法官在具體案件的審判過程中發(fā)揮著重要的作用，所以相比較于我們來說，西方法官審案過程中對(duì)法律推理的適用更是多于我國的法官，所以說增加判例，更好地引導(dǎo)法官去參考之前的判例進(jìn)行法律推理審案是科學(xué)合理的。
(2)調(diào)整司法技能培訓(xùn)的內(nèi)容，加強(qiáng)對(duì)法律推理的培訓(xùn)。
對(duì)于司法技能的培訓(xùn)，首先從在校的法律專業(yè)的學(xué)生入手，從源頭上進(jìn)行調(diào)整和培養(yǎng)，這樣的話才能從根本上提高這些未來的司法從業(yè)者的工作能力和法律推理能力。
其次，對(duì)在職的法律工作者來說，尤其是法官，我們要加強(qiáng)對(duì)他們的法律推理技能的培訓(xùn)，職業(yè)法官必須具備兩方面素質(zhì)：系統(tǒng)的法律知識(shí)與適用法律的基本技能-訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及“聰明能干”。
缺乏其中的一個(gè)方面，都不能真正滿足法官職業(yè)的要求。
(3)增強(qiáng)對(duì)法官法律推理的激勵(lì)制度，在具體的司法活動(dòng)中鼓勵(lì)法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性，同時(shí)適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大法官獨(dú)立審判的權(quán)利，從而使得法官能夠更好地進(jìn)行法律推理，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)法官法律推理的監(jiān)督和規(guī)制，督促法官謹(jǐn)慎使用法律推理權(quán)利，防止法律推理的權(quán)利的濫用。
參考文獻(xiàn)
[1] 喬憲志、金長榮主編，《法官素質(zhì)與能力培訓(xùn)讀本》，法律出版社2003年版
[2] 解興權(quán)著，《通向正義之路-法律推理的方法論研究》，中國政法大學(xué)出版.社2000年3月版
[3] 王利明、姚輝：“人民法院機(jī)構(gòu)設(shè)置及審判方式改革問題研究(下)”，《中國法學(xué)》1998年第3期
[4] 郝建設(shè)，《法律推理與法官審判活動(dòng)》，2004 年9 月遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版) 第 32 卷第5期
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