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電子商務(wù)環(huán)境中商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)及形式論文
國內(nèi)學(xué)界對于知識產(chǎn)權(quán)面臨的因特網(wǎng)挑戰(zhàn)的關(guān)注主要集中于著作權(quán)和鄰接權(quán)制度，對于商標(biāo)法律制度關(guān)注的相對較少。商標(biāo)侵權(quán)是傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)在電子商務(wù)領(lǐng)域的擴(kuò)張，因網(wǎng)絡(luò)的開放性、超時間性和超地域性給傳統(tǒng)商標(biāo)法帶來了極大挑戰(zhàn)。
一、電子商務(wù)對傳統(tǒng)商標(biāo)法的挑戰(zhàn)。
當(dāng)前，電子商務(wù)得到了普遍應(yīng)用，是一個應(yīng)用領(lǐng)域非常廣泛的概念，包括與商業(yè)有關(guān)的各種活動，其外延涵蓋了生產(chǎn)、銷售、服務(wù)及有關(guān)的活動、企業(yè)內(nèi)部的管理活動和業(yè)務(wù)流程。對電子商務(wù)的含義，國際上還沒有達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識，聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》對此解釋為：“使其包括不論是契約型或非契約型的一切商務(wù)性質(zhì)的關(guān)系所引起的事項”。本文主要研究以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的商業(yè)環(huán)境中商標(biāo)權(quán)的法律保護(hù)問題。傳統(tǒng)的商標(biāo)法建立在傳統(tǒng)的商業(yè)經(jīng)營和商業(yè)交易條件下，而電子商務(wù)借助于網(wǎng)絡(luò)平臺，因網(wǎng)絡(luò)的開放性、超時間性和超地域性給傳統(tǒng)商標(biāo)法帶來極大挑戰(zhàn)。
首先，商標(biāo)權(quán)以地域性為基本特征，一般以法域來確定商標(biāo)權(quán)的邊界。網(wǎng)絡(luò)的虛擬空間沒有國界和地域限制，極大的淡化甚至削弱了商標(biāo)權(quán)利的地域特征，任何一個網(wǎng)上的商標(biāo)使用行為都會具有遍布整個世界的效果。這使得傳統(tǒng)商標(biāo)法對于很多網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)難以認(rèn)定，也導(dǎo)致了網(wǎng)上商標(biāo)權(quán)沖突等現(xiàn)象。
其次，開放的網(wǎng)絡(luò)虛擬世界為現(xiàn)代商業(yè)活動提供了開放性的“場所”，并提供了多樣性的技術(shù)和商業(yè)條件，如網(wǎng)絡(luò)技術(shù)大大豐富了商業(yè)標(biāo)志的構(gòu)成要素，典型的如動態(tài)的 flash 等形式，[1]網(wǎng)頁鏈接的標(biāo)志、縱深鏈接他人商業(yè)標(biāo)志、將標(biāo)志符號作為關(guān)鍵詞等新使用方式，特別是商標(biāo)文字可以申請作為網(wǎng)絡(luò)域名使用，這樣導(dǎo)致商標(biāo)與域名之間的沖突。這一方面使傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)的行使范圍變得模糊；另一方面又加大了認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)問題的難度。
再次，互聯(lián)網(wǎng)的超時間性對商標(biāo)權(quán)期限性的挑戰(zhàn)。在商標(biāo)權(quán)取得的“使用主義”國家中，決定商標(biāo)權(quán)歸屬的是誰使用商標(biāo)的時間在先 ； 在商標(biāo)權(quán)利存續(xù)期間，商標(biāo)權(quán)人連續(xù)三年不使用將構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的放棄。另外，商標(biāo)侵權(quán)行為也是具有時間性的，任何侵權(quán)不管是一次性還是連續(xù)性的都對應(yīng)了一個時間量度，決定了侵權(quán)訴訟的時效計算，并最終影響侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)�；ヂ�(lián)網(wǎng)上的商業(yè)活動和商標(biāo)使用行為都難以準(zhǔn)確對應(yīng)現(xiàn)實世界的時間體系，傳統(tǒng)商標(biāo)法必須在時間和期限制度上做出相應(yīng)規(guī)定。
二、電子商務(wù)環(huán)境中商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。
（一） 傳統(tǒng)商標(biāo)法一般規(guī)定的失靈。
傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)理論認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，會把商業(yè)使用、造成混淆的可能性這兩大因素作為重點(diǎn)來考慮。根據(jù)我國《商標(biāo)法》及其實施條例、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)種類主要有九種。按照傳統(tǒng)商標(biāo)法的一般規(guī)定，在其地域范圍內(nèi)，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)獨(dú)占的使用該商標(biāo)標(biāo)志，其他人不能使用，任何人沒有經(jīng)過允許在相同或類似產(chǎn)品與服務(wù)方面使用相同或相似的商標(biāo)，都認(rèn)定為侵權(quán)行為。因此，將商標(biāo)用于因特網(wǎng)上之商業(yè)使用應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)法上所稱的“商標(biāo)使用”，若無權(quán)利人的許可而在網(wǎng)上使用就會構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。
在互聯(lián)網(wǎng)中認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，若適用商標(biāo)法一般規(guī)定，同樣也離不開地域性原則，但在互聯(lián)網(wǎng)上使用該商標(biāo)標(biāo)志的行為地域性難以判斷，因為網(wǎng)上商標(biāo)使用行為本身具有超地域性。唯一的解決途徑就是對超地域性的網(wǎng)上使用行為進(jìn)行地域性判斷，這顯然超出了商標(biāo)法的現(xiàn)有框架。 商標(biāo)網(wǎng)上使用行為的超地域性來源于互聯(lián)網(wǎng)的超地域性，能否在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中通過對互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)上的商標(biāo)使用行為進(jìn)行地域限定和劃分 從目前的情況看，依據(jù)國界在互聯(lián)網(wǎng)上劃定地域顯然是不可能的 ； 雖然理論上限定訪問網(wǎng)址的路徑是可能的，但是這需要記載所有用戶物理地址的數(shù)據(jù)庫，目前沒有這樣的數(shù)據(jù)庫，恐怕將來也不會有；而且，移動IP地址和移動域名技術(shù)在實質(zhì)上也使路徑與地理地域失去必然聯(lián)系。依賴技術(shù)本身解決問題并不現(xiàn)實，互聯(lián)網(wǎng)帶給商標(biāo)法的沖擊需要商標(biāo)法的積極回應(yīng)，需要對商標(biāo)實體法做出相應(yīng)的調(diào)整，建立新的制度和原則，解決商標(biāo)網(wǎng)上使用和互聯(lián)網(wǎng)的超地域性問題。
�。ǘ笆袌鲇绊懸�(guī)則”的提出及其基本內(nèi)容。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織20xx年通過的《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)上商標(biāo)和其他標(biāo)識工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的聯(lián)合建議》第2條規(guī)定“在互聯(lián)網(wǎng)上使用某一標(biāo)志，如在某一成員國內(nèi)具有第3條規(guī)定的商業(yè)效果，則應(yīng)該構(gòu)成這些條款中所說的在該成員國的使用”。第3條規(guī)定“商業(yè)效果”考慮的因素包括提供商品或服務(wù)與該成員國的關(guān)系；標(biāo)志使用方式與該成員國的關(guān)系；標(biāo)志的使用與該成員國中該標(biāo)志的權(quán)利的關(guān)系等等。上述規(guī)定強(qiáng)調(diào)僅僅在互聯(lián)網(wǎng)上使用某一標(biāo)志，不得當(dāng)然認(rèn)為是對該標(biāo)識依某成員國可能存在的商標(biāo)權(quán)利的侵犯，除了要以商業(yè)或交易為目的外，還必須在該成員國產(chǎn)生商業(yè)影響的情況下，才可以依照該成員國的法律予以調(diào)整和規(guī)制。這被認(rèn)為是“市場影響理論”的雛形，就是說以市場影響作為網(wǎng)絡(luò)下商標(biāo)使用行為的地域性標(biāo)準(zhǔn)。市場影響理論在一定程度上為解決互聯(lián)網(wǎng)無疆性與商標(biāo)地域性沖突提供了方向。
市場影響規(guī)則對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標(biāo)的使用范圍、商標(biāo)侵權(quán)與救濟(jì)等做出了規(guī)定。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，可以預(yù)測該規(guī)則未來有望成為統(tǒng)一的國際實體法規(guī)則。就我國而言，作為商標(biāo)大國，今后的商標(biāo)領(lǐng)域難免不發(fā)生類似沖突。如何有效的適用商業(yè)影響規(guī)則，需要對商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)使用情況進(jìn)行深入的研究。筆者建議，可以結(jié)合我國現(xiàn)有商標(biāo)法從以下兩個方面來判斷：第一，要求商業(yè)性使用，首先要求比對的標(biāo)識要求一方是未注冊商標(biāo)，另一方是享有保護(hù)權(quán)利的注冊商標(biāo)；其次，要求包含商業(yè)目的和商業(yè)影響；第二，容易給消費(fèi)者造成誤認(rèn)混淆的。
三、電子商務(wù)環(huán)境中商標(biāo)侵權(quán)典型形式及分析。
（一） 鏈接商標(biāo)侵權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，鏈接無處不在。鏈接即超級鏈接，指從一個網(wǎng)頁指向一個目標(biāo)的連接關(guān)系，指向的目標(biāo)可以是同一網(wǎng)頁的不同位置，也可以是另一個網(wǎng)頁，或者是圖片、電子郵件地址等�；ヂ�(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)頁鏈接是非�；镜囊豁椉夹g(shù)，也是非常重要的一種網(wǎng)絡(luò)文件技術(shù)。網(wǎng)頁鏈接可以鏈接其他網(wǎng)站的主頁 （home page），也可以鏈接該網(wǎng)站主頁下的子網(wǎng)頁 （sub page），后者稱為“縱深鏈”（deep link）。在設(shè)置鏈接的方式上，又可以分為正常鏈和埋置鏈，埋置鏈?zhǔn)且环N不為用戶明顯察覺的隱形鏈接，使被鏈接文件在表面上構(gòu)成鏈接文件的一部分。
如果深層鏈接的標(biāo)志與被鏈者的注冊商標(biāo)相同或者近似，設(shè)鏈者和被鏈者提供的產(chǎn)品和服務(wù)是相同或相似的，特別是指向的具體內(nèi)容頁內(nèi)容與被鏈者網(wǎng)站內(nèi)容區(qū)別不大，很容易使用戶在設(shè)鏈者與被鏈者之間產(chǎn)生混淆，這種情況下，該深層鏈接即可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。判斷設(shè)置縱深鏈接者的行為是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)或不正當(dāng)競爭，對其設(shè)鏈目的的考量至關(guān)重要。如設(shè)鏈行為并非出于商業(yè)性目的，那么該行為一般不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
（二） 搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)。
網(wǎng)上搜索服務(wù)是互聯(lián)網(wǎng)中非常常見的一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，是根據(jù)用戶輸入的關(guān)鍵詞迅速查找、搜索網(wǎng)頁的元標(biāo)記，從中找出與用戶搜索的關(guān)鍵詞相同或相似的網(wǎng)頁，以供用戶選擇。其中，元標(biāo)記（meta—tag） 是網(wǎng)頁源代碼中用來描述網(wǎng)頁特征和主要內(nèi)容的軟件參數(shù)。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)搜索引擎比較盛行，一些網(wǎng)站經(jīng)營者為了吸引更多的點(diǎn)擊率，開始重視對元標(biāo)記的使用，比如講自身商標(biāo)埋入元標(biāo)記中；還有的經(jīng)營者將他人商標(biāo)甚至競爭對手的商標(biāo)埋入自己網(wǎng)站的元標(biāo)記中，目的是招徠其他經(jīng)營者的客戶。在元標(biāo)記中使用他人商標(biāo)的行為，構(gòu)成了搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)，這種侵權(quán)是在用戶難以看到的情況下使用的，所以又稱為“商標(biāo)隱形侵權(quán)”。
與顯形的商標(biāo)侵權(quán)不同，隱形使用他人商標(biāo)，依靠他人的商業(yè)信譽(yù)、品牌價值將網(wǎng)友吸引到自己的網(wǎng)站上。這種行為雖然沒有直接在自己的商品或服務(wù)、商業(yè)廣告中使用他人的注冊商標(biāo)，但卻對他人的商標(biāo)造成淡化、降低了該商標(biāo)對公眾的影響，甚至起到貶低作用，因此構(gòu)成了對商標(biāo)權(quán)的侵犯和不正當(dāng)競爭。
�。ㄈ� 網(wǎng)絡(luò)交易中的商標(biāo)侵權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)交易形式多樣，涉及的對象主要有三類：B2B（即 Businessto Business企業(yè)與企業(yè)之間的交易 ），B2C（即 Business to Customer企業(yè)與消費(fèi)者之間的交易 ），一般以網(wǎng)絡(luò)零售業(yè)為主，主要借助于互聯(lián)網(wǎng)開展在線銷售活動，（網(wǎng)絡(luò)交易平臺只是其銷售商品或提供服務(wù)的一種渠道，網(wǎng)站經(jīng)營者自身即網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者），C2C（即Customer to Customer 消費(fèi)者與消費(fèi)者之間的交易） 是為消費(fèi)者之間的交易提供網(wǎng)絡(luò)平臺，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者只是給消費(fèi)者提供了虛擬平臺，不通過買賣獲取利潤，也不參與交易。網(wǎng)絡(luò)商品交易形成的過程中，網(wǎng)站經(jīng)營者不是買方，也不是賣方。
市場交易主要涉及B2C和C2C兩種電子商務(wù)形式。B2C 這種網(wǎng)絡(luò)交易模式中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺只是其銷售商品或提供服務(wù)的一種渠道，網(wǎng)站經(jīng)營者自身即網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者，這樣的網(wǎng)絡(luò)交易中出現(xiàn)銷售侵犯商標(biāo)專用權(quán)商品的情況，經(jīng)營主體自然依照《商標(biāo)法》第五十二條第（二） 款的規(guī)定成為商標(biāo)侵權(quán)行為的主體。C2C這種網(wǎng)絡(luò)交易模式中，網(wǎng)站經(jīng)營者與商品經(jīng)營者形成柜臺租賃和管理關(guān)系。如果網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者銷售的商品存在侵權(quán)情況，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者就為銷售者提供了便利，使得侵權(quán)商品在未經(jīng)許可的情況下在網(wǎng)絡(luò)上傳播，引起不良影響。由于網(wǎng)絡(luò)的開放性，在確定網(wǎng)站經(jīng)營者的義務(wù)，其行為是否構(gòu)成侵權(quán)等是需要進(jìn)一步考量的問題。
一般認(rèn)為可以借鑒版權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”來解決。避風(fēng)港原則實質(zhì)上是網(wǎng)站經(jīng)營者被“通知”其提供的平臺上的商品侵權(quán)，及時作出刪除行為，從而消除侵權(quán)影響，這樣網(wǎng)站經(jīng)營者就能免責(zé)。這一原則是考慮到網(wǎng)站經(jīng)營者沒有能力對網(wǎng)站的全部內(nèi)容進(jìn)行事先審查。而紅旗原則是當(dāng)侵權(quán)行為明顯到如同鮮艷的紅旗一樣，一眼就能看出的時候，網(wǎng)站經(jīng)營者不能視而不見，應(yīng)主動刪除。即是說在侵權(quán)行為非常明顯的情況下，網(wǎng)站經(jīng)營者視而不見，故意縱容侵權(quán)行為發(fā)生，網(wǎng)站經(jīng)營者就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。除此而外，網(wǎng)站經(jīng)營者不需為相關(guān)用戶在該網(wǎng)站上的行為承擔(dān)責(zé)任。
四、結(jié)語。
互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)的保護(hù)更加復(fù)雜和困難，商標(biāo)侵權(quán)行為的類型越來越多樣化、綜合化。從傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)理論入手分析、判斷和解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)問題具有合理性和現(xiàn)實性。雖然目前電子商務(wù)環(huán)境中商標(biāo)保護(hù)法律制度尚未健全，但隨著國內(nèi)外關(guān)于商標(biāo)保護(hù)法的不斷建立與完善，這種情況會逐漸得到控制。
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