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論仲裁協(xié)議的獨(dú)立性與相對性
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在世界經(jīng)濟(jì)一體化迅速發(fā)展的今天，我國經(jīng)濟(jì)更是得到了空前的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)活動的繁榮不可避免地帶來爭議數(shù)量激增，而且越來越復(fù)雜化和多樣化，如果只是依靠法院訴訟來解決這些爭端，由于國家司法資源的有限和訴訟程序自身的弱點(diǎn)，不僅無法使日益增加的爭議得到及時有效的解決，而且也難以適應(yīng)和滿足現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。因此，在國家法律許可的條件下，人們開始尋找訴訟外的爭議解決替代方式，而仲裁以其高效、快捷、保密等優(yōu)勢受到越來越多的青睞，并且成為訴訟外唯一具有法律效力的爭議解決方式。仲裁是當(dāng)事人通過自愿達(dá)成協(xié)議、約定將爭議提交雙方共同選定的第三者進(jìn)行裁決、并自愿執(zhí)行裁決結(jié)果的一種爭議解決方式。當(dāng)事人為了快速、有效地解決他們之間的民事爭議往往以仲裁協(xié)議或仲裁條款的形式選擇他們合意適用的法律、解決糾紛的法院及程序，而一旦仲裁協(xié)議或仲裁條款達(dá)成后就獨(dú)立于他們之間的基礎(chǔ)合同，即仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性;但是仲裁協(xié)議也是民法上合意的一種，即仲裁協(xié)議本質(zhì)上仍然是欲糾紛解決的當(dāng)事人之間的一份合同，該合同是以有效、迅捷地解決民事爭議為目的，因而，仲裁協(xié)議又具有相對性。以下分別就仲裁協(xié)議的獨(dú)立性與相對性作研討。
一、仲裁協(xié)議的獨(dú)立性
(一)仲裁協(xié)議獨(dú)立性的含義
仲裁程序的啟動和運(yùn)行，是以當(dāng)事人首先達(dá)成的承載著當(dāng)事人仲裁合意(將糾紛提交仲裁解決的一致意思表示)的仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)的，鑒于仲裁協(xié)議的重要性，學(xué)者們形象地將其稱為仲裁的基石。仲裁協(xié)議就其存在形式與基礎(chǔ)合同的關(guān)系而言，主要有兩種:一種是當(dāng)事人在基礎(chǔ)合同之外單獨(dú)就仲裁合意達(dá)成的獨(dú)立的書面協(xié)議:另一種是當(dāng)事人在基礎(chǔ)合同之中訂立的表達(dá)其仲裁合意的仲裁條款。無論是以一個獨(dú)立的法律文書形式存在的單獨(dú)的仲裁協(xié)議書，還是以合同文本形式存在于基礎(chǔ)合同之中的仲裁條款，都是以解決因基礎(chǔ)合同而引發(fā)的糾紛為目的，都與基礎(chǔ)合同存在著同樣的實質(zhì)性聯(lián)系一一即針對基礎(chǔ)合同的法律關(guān)系而起作用，因而也都存在著效力上是從屬還是獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的問題。
仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，又稱為仲裁協(xié)議的可分性或自治性，無論該理論的表述方式如何，其基本精神為:仲裁協(xié)議雖然是以解決因基礎(chǔ)合同產(chǎn)生的糾紛為目的而訂立的協(xié)議，但該協(xié)議一旦成立，就具有獨(dú)立性，是與基礎(chǔ)合同形成了兩項分離或者說獨(dú)立的契約，其有效性不受基礎(chǔ)合同效力的影響。即使基礎(chǔ)合同無效、被撤銷、終止或者解除，仲裁協(xié)議作為當(dāng)事人約定的解決基礎(chǔ)合同糾紛的協(xié)議，仍然獨(dú)立存在，并不因基礎(chǔ)合同的無效或者失效而當(dāng)然地?zé)o效或者失效。仲裁協(xié)議的獨(dú)立性是一種相對特殊的獨(dú)立性。一方面，它因基礎(chǔ)合同的訂立而訂立，并隨著基礎(chǔ)合同的完全履行而終止:另一方面，一旦成立，它就從效力上獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的效力，不僅不因基礎(chǔ)合同發(fā)生爭議或被確定無效而失去效力，反而正因此而得以實施，發(fā)揮它作為救濟(jì)手段的作用。所以，仲裁協(xié)議與基礎(chǔ)合同的關(guān)系并不像傳統(tǒng)合同理論中的主從合同關(guān)系那樣:從合同在效力上是完全依附于主合同，主合同無效或者失效，從合同也當(dāng)然地?zé)o效或者失效:相反，仲裁協(xié)議的效力是獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的，并不隨著基礎(chǔ)合同的解除、終止、被撤消或者無效而失效或無效。
傳統(tǒng)觀點(diǎn)是基于合同法理論中的主從合同關(guān)系理論來看待這一問題的，即主合同與從合同之間存在著制約關(guān)系，從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或者消滅，從合同原則上也隨之變更和消滅。從嚴(yán)格的法律邏輯上講似乎并沒有錯。然而，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展以及國家鼓勵當(dāng)事人通過仲裁解決糾紛政策的確定，再根據(jù)這一傳統(tǒng)的理論觀點(diǎn)，認(rèn)為仲裁協(xié)議不能獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，那么，因訂有仲裁協(xié)議的合同發(fā)生爭議且要申請仲裁時，則首先必須確定合同是有效的，這樣仲裁協(xié)議才可能有效，仲裁庭才能基于有效的仲裁協(xié)議取得仲裁權(quán)，對合同爭議進(jìn)行仲裁。但未經(jīng)仲裁，又如何確定合同是否有效?難道要先交法院審理一次以確定合同的效力，然后再根據(jù)審理結(jié)果決定是交仲裁庭仲裁還是再交法院二次審理以解決合同糾紛?這樣的結(jié)論是荒謬的。隨著因否定仲裁協(xié)議的獨(dú)立性而給仲裁實踐帶來的這一困擾的日益凸顯，人們開始重新思考這一傳統(tǒng)理論，于是越來越多的學(xué)者們開始批判這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)，以至于最后達(dá)成了普遍的看法：如果堅持否定仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性的傳統(tǒng)做法，不僅使得訂有仲裁協(xié)議的合同糾紛越來越難以得到解決，而且仲裁制度也將喪失其作為一種高效、快捷的糾紛解決方式的存在的價值基礎(chǔ)，即否定仲裁協(xié)議獨(dú)立性的傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)已經(jīng)到了非拋棄不可的地步。于是，仲裁協(xié)議獨(dú)立性理論相應(yīng)地逐步確立和發(fā)展起來。
另外，作為現(xiàn)代先進(jìn)仲裁法標(biāo)志的獨(dú)立性理論的產(chǎn)生，主要不是依賴于法律推理，而是出于實用的需要。此外，更重要的一點(diǎn)是，獨(dú)立性理論的產(chǎn)生與二戰(zhàn)后各國對國際商事仲裁實行的自由政策密切相關(guān)，認(rèn)為仲裁能更廣泛地用于解決商事爭議，而在此前，各國對仲裁限制較嚴(yán)，法律不允許當(dāng)事人將許多特定爭議提交仲裁，合同無效、失效或者不存在的問題就是其中之一。這是獨(dú)立性理論產(chǎn)生的時代背景。
(二)仲裁協(xié)議存在的法理基礎(chǔ)
1、從仲裁協(xié)議的特殊性角度分析仲裁協(xié)議獨(dú)立性的可行性
仲裁協(xié)議被普遍認(rèn)為是一種特殊類型的協(xié)議。它的特殊性主要體現(xiàn)在其與基礎(chǔ)合同其他條款的差異上，具體表現(xiàn)為：首先，從訂立目的上看，當(dāng)事人簽訂基礎(chǔ)合同的唯一目的在于切實履行合同，從而實現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的利益;而當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議則旨在約定通過何種方式解決其間的爭議，且它的實施是以當(dāng)事人就基礎(chǔ)合同發(fā)生爭議為前提的。即當(dāng)爭議發(fā)生時，能夠按照事先約定的仲裁方式快速及時地得以解決。其次，從內(nèi)容特征上看，基礎(chǔ)合同是對當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，是以追求互補(bǔ)的利益為動機(jī)，其所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)具有對應(yīng)和互易性，如果一方違反這些約定，對方有權(quán)根據(jù)實體法的規(guī)定，請求損害賠償。而仲裁協(xié)議規(guī)定的則是合同爭議的解決方式，是關(guān)于解決糾紛時雙方程序性的權(quán)利義務(wù)的設(shè)置，對此當(dāng)事人具有共同目標(biāo)追求，即一旦糾紛發(fā)生，希望能得到迅速及時的解決，所以其雙方權(quán)利義務(wù)具有了同一性，即雙方當(dāng)事人既享有同樣的權(quán)利，也負(fù)有同樣的義務(wù)，同時權(quán)利與義務(wù)的界限又難以區(qū)分，在發(fā)生爭議時，任何一方均有申請仲裁的權(quán)利，也可以說是將爭議提交仲裁而不得向法院起訴的義務(wù)，對此約定的違反，并不能產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，而直接產(chǎn)生導(dǎo)致對該協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行。再者，從效力上來講，基礎(chǔ)合同其他條款在雙方當(dāng)事人之間形成一種實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，產(chǎn)生了實體法上的效力，由實體法調(diào)整;而仲裁協(xié)議不僅在當(dāng)事人之間設(shè)定了一種新的用于解決糾紛的程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且使當(dāng)事人各方與仲裁機(jī)構(gòu)、與法院之間也形成了一定的法律關(guān)系。且效力的性質(zhì)也具有多重性：既有實體法上的約束力，如爭議發(fā)生后當(dāng)事人必須提交仲裁，即是基于實體法而產(chǎn)生的合同約束力;也有訴訟法上的效力，如仲裁協(xié)議對當(dāng)事人行使訴權(quán)和法院行使管轄權(quán)。
2、從仲裁制度的價值角度印證仲裁協(xié)議獨(dú)立性的合理性
對于仲裁制度的價值取向，理論界普遍認(rèn)為，公正與效率均是仲裁制度的兩大重要價值，但是效率應(yīng)該是排在第一位的。效率價值在仲裁制度中的具體體現(xiàn)，就是仲裁程序所具有的迅速、靈活、節(jié)省時間等優(yōu)點(diǎn)。否認(rèn)仲裁協(xié)議獨(dú)立性，就會將仲裁庭有權(quán)審理基礎(chǔ)合同效力爭議的可能性排除在外，這樣，商事交易中的一方當(dāng)事人就可以通過聲稱基礎(chǔ)合同無效而使仲裁協(xié)議隨之無效，以此達(dá)到阻礙另一方當(dāng)事人提起的仲裁程序、剝奪仲裁庭的管轄權(quán)、解除其參與仲裁的義務(wù)的目的;或者另一方迫使當(dāng)事人首先必須求助于法院確定基礎(chǔ)合同的效力進(jìn)而確定仲裁協(xié)議的效力，然后在此基礎(chǔ)上決定仲裁庭是否享有管轄權(quán)，以此達(dá)到拖延爭議解決時間、加大交易成本的目的。僅此而言，仲裁迅速、靈活、節(jié)省時間的優(yōu)點(diǎn)就將受到極大的損害，仲裁所追求的效率價值也蕩然無存，以仲裁方式解決民商事糾紛的意義也喪失殆盡，仲裁制度也就失去了其存在的意義。
3、從尊重當(dāng)事人意思自治的角度印證仲裁協(xié)議獨(dú)立性的合理性
意思自治原則與仲裁制度的價值取向是密切相關(guān)的。仲裁制度的價值取向必須要靠仲裁的意思自治原則來實現(xiàn)。意思自治作為仲裁制度的法律形式的特征和內(nèi)容，其存在的目的就是為了實現(xiàn)仲裁制度的價值取向，即在于保證仲裁程序產(chǎn)生體現(xiàn)效益和公正的裁決。從仲裁制度的發(fā)展進(jìn)程來看，意思自治這一仲裁特征對實現(xiàn)效益與公正的裁決起到了重要作用，當(dāng)事人基于意思自治原則自主地選擇仲裁地、仲裁員、仲裁規(guī)則、甚至實體法，從而使仲裁程序盡可能地按照當(dāng)事人的合意進(jìn)行，這就為體現(xiàn)效益和公正的仲裁裁決的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。
4、從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度印證仲裁協(xié)議獨(dú)立性的合理性
法律活動在本質(zhì)上講也是一種經(jīng)濟(jì)活動，法律活動本身要消耗社會資源的同時產(chǎn)生效益。法律活動所產(chǎn)生的效益表現(xiàn)為整個社會由于該種法律活動而節(jié)省的市場交易成本，體現(xiàn)為避免缺失這種法律活動所可能產(chǎn)生的各種麻煩、扯皮和風(fēng)險。仲裁立法也應(yīng)遵循同樣的原則。仲裁作為一種當(dāng)事人自愿選擇的商事糾紛解決方式，它的運(yùn)作應(yīng)該對降低當(dāng)事人的損失、減少經(jīng)濟(jì)交易成本有益，存在這種糾紛解決方式應(yīng)該比缺失這種解決方式對社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行成本的降低更為有利，否則仲裁這種爭議解決方式就違背法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原則，其存在就對社會的整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行有害而無益，最終將遭到被人們拋棄的結(jié)局。如果不確立仲裁協(xié)議獨(dú)立性理論會產(chǎn)生諸多問題：如直接導(dǎo)致仲裁程序無法啟動和進(jìn)行下去，而要首先借助法院對基礎(chǔ)合同效力的認(rèn)定，從而使仲裁成為訴訟的附屬物;可能導(dǎo)致當(dāng)事人一方惡意拖延仲裁程序，有害于對方當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù);可能導(dǎo)致同一合同的爭議卻要經(jīng)過多次仲裁與訴訟，當(dāng)事人、證人、專家等多次出庭，造成時間和金錢的浪費(fèi)。所以，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，仲裁協(xié)議獨(dú)立性理論的確立也是一種必然，具有其合理性。
二、仲裁協(xié)議的相對性
仲裁協(xié)議作為一種用以解決商事糾紛的特殊合同，因其為合同的一種類型，因而其必須具備合同有效成立的要件，欠缺仲裁協(xié)議有效成立的法律要件，仲裁協(xié)議無法發(fā)揮當(dāng)事人所預(yù)設(shè)的解決商事糾紛的效果，即不能通過仲裁裁決而只能通過民事調(diào)解或訴訟的方式解決其間的糾紛。仲裁協(xié)議既然是合同的一種，那么其就具有合同的相對性，其只能規(guī)制簽訂仲裁協(xié)議的當(dāng)事人之間的糾紛、只能解決所簽訂的仲裁協(xié)議所依附的基礎(chǔ)合同中的糾紛，而與他人無涉，這是仲裁協(xié)議所具有的相對性使然。仲裁協(xié)議的有效成立須具備法律規(guī)定的基本要件，即仲裁協(xié)議有效成立所不可或缺的基本條件。仲裁協(xié)議的成立要件可歸納為實質(zhì)要件和形式要件。
(一)仲裁協(xié)議成立的實質(zhì)要件
1、仲裁協(xié)議的簽約主體應(yīng)適格
這一要件是要求簽訂仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人應(yīng)具備相應(yīng)的行為能力。仲裁協(xié)議當(dāng)事人的行為能力是指當(dāng)事人簽訂、履行仲裁協(xié)議的資格。我國仲裁法第17條規(guī)定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所簽訂的仲裁協(xié)議無效。而在一般的合同要件當(dāng)中，限制民事行為能力人可以簽訂與其年齡智力狀況相適應(yīng)的民事合同，這是由于仲裁協(xié)議涉及當(dāng)事人對訴權(quán)的處分，是對重大權(quán)益進(jìn)行處分的法律行為，是當(dāng)事人為解決他們之間的爭議而簽訂的一種特殊的協(xié)議，而無民事行為能力人和限制民事行為能力人由于年齡智力狀況等因素的限制，不能對此類問題作出正確的判斷，因此仲裁協(xié)議對當(dāng)事人的行為能力具有較高的要求，只能由完全民事行為能力人簽訂。根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，年滿18周歲的公民具有完全民事行為能力;16周歲以上不滿18周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人;10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人;不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人。無民事行為能力人和限制民事行為能力人由于不符合法律的規(guī)定，他們所簽的仲裁協(xié)議是無效的。
2、意思表示真實
意思表示真實是要求仲裁協(xié)議中所作的約定是當(dāng)事人雙方真實的意思表示，是指仲裁協(xié)議應(yīng)該是雙方當(dāng)事人在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的雙方都愿意將其爭議提交仲裁解決的共同意思表示。從另一方面講，也就是不允許一方當(dāng)事人以欺詐脅迫或乘人之危等手段使對方在違背真實意思的情況下與之簽訂仲裁協(xié)議。仲裁的本質(zhì)屬性是其具有契約性，契約當(dāng)中最重要的一項原則就是當(dāng)事人的意思自治，因此尊重和體現(xiàn)當(dāng)事人的內(nèi)心真實意愿是仲裁制度最重要的價值體現(xiàn)。我國實行或裁或?qū)徶贫龋峤恢俨媒鉀Q糾紛意味著放棄訴權(quán)，對于這樣一項重要權(quán)利的取舍，理應(yīng)充分體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的真實意愿，因此必須排除仲裁當(dāng)事人意思表示有瑕疵的仲裁協(xié)議。我國仲裁法第17條明確規(guī)定:“一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效”。同時，請求仲裁的意思表示必須明確、肯定，不能含糊其詞:“明確”，是指將爭議提交仲裁解決的意思表示是顯而易見的，不是猶豫不決的，一看其仲裁協(xié)議就知其目的是提交仲裁，而非其他途徑:“肯定”，是指當(dāng)事人之間的這種意思表示是確切的，不能在仲裁協(xié)議中出現(xiàn)“可能”、“大概”之類的似是而非的詞語，不然一旦雙方當(dāng)事人對是否仲裁發(fā)生爭議，很難確定仲裁協(xié)議的效力，因為約定不明確，使得很難判斷爭議發(fā)生前雙方的真實意愿，會造成拖延對糾紛的解決，進(jìn)而延誤當(dāng)事人的商機(jī)，造成不必要的損失。所以為了維護(hù)交易安全，雙方當(dāng)事人應(yīng)盡可能的在仲裁協(xié)議中明確其真實的意思表示，這樣既有利于糾紛的及時解決，也符合現(xiàn)代社會高效率快節(jié)奏的特點(diǎn)。
3、提交仲裁的爭議事項具有可仲裁性
仲裁是針對糾紛的一種私立救濟(jì)方式，為保護(hù)一國的公共利益和公共政策，各國都會在法律中嚴(yán)格限制其適用范圍，換句話說，如果國內(nèi)法規(guī)定某些爭議只能由法院管轄的話，就不能提交仲裁解決。因此爭議事項的可仲裁性是指雙方當(dāng)事人約定提交仲裁解決的爭議必須是國內(nèi)法規(guī)定可以提交仲裁解決的事項，即法律允許通過仲裁方式來解決此類糾紛，否則，仲裁協(xié)議就是無效的。這一原則己為國際公約、各國仲裁立法和實踐所認(rèn)可。出于對本國利益的保護(hù)和本國公共政策的考慮，每個國家都會通過法律來規(guī)定哪些問題可通過仲裁解決，哪些問題必須由法院來管轄，即使在大力倡導(dǎo)仲裁的國家也不例外。如我國仲裁法在第2條規(guī)定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。”第3條規(guī)定:“下列糾紛不能仲裁:(一)婚姻，收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛;(二)依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”
4、內(nèi)容合法
這是指仲裁協(xié)議的內(nèi)容合法，因為仲裁協(xié)議是一種法律行為，而法律行為必須具有合法性，因此仲裁協(xié)議也要求具備合法性。仲裁協(xié)議內(nèi)容的合法性一般通過立法明確加以規(guī)定，我國仲裁法第16條明確規(guī)定:“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備下列內(nèi)容(1)請求仲裁的意思表示;(2)仲裁事項:(3)選定的仲裁委員會。”這條是對仲裁協(xié)議內(nèi)容的規(guī)定，仲裁協(xié)議只有具備了這幾條內(nèi)容才有效成立。這里所指的法律應(yīng)限制理解為強(qiáng)行法，只有違反強(qiáng)行性法律規(guī)范才會導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效，而對于任意性法律規(guī)范，雙方當(dāng)事人可以合意選擇排除。在遵守強(qiáng)制性法律的同時，仲裁協(xié)議也不得損害社會公共利益，這也是世界各國普遍奉行的原則，各國法律大都以立法明確規(guī)定仲裁協(xié)議的內(nèi)容不得損害公序良俗，涉外仲裁協(xié)議除不得違反一國國內(nèi)的公共利益外，還不得違反國際公共秩序。這也是現(xiàn)代仲裁制度的一項重要原則。
(二)仲裁協(xié)議成立的形式要件
仲裁協(xié)議的形式要件是指仲裁協(xié)議必須具備的法定形式，仲裁協(xié)議作為一項約束雙方當(dāng)事人的特殊契約，它具有授予仲裁機(jī)構(gòu)仲裁權(quán)和排除法院管轄權(quán)的重要作用，因此必須具備合法的形式要件。 我國仲裁法第16條規(guī)定:“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。”這說明我國立法規(guī)定仲裁協(xié)議的合法形式僅為書面形式，不承認(rèn)任何對書面形式的推定適用。
總之，在實踐中我們既要堅持仲裁協(xié)議的獨(dú)立性原則，防止那些借否定仲裁協(xié)議的獨(dú)立性而將商事爭議提交法院通過訴訟方式解決的錯誤傾向，又要堅持仲裁協(xié)議的相對性原則，盡量使達(dá)成的仲裁協(xié)議符合法律的要求，以利于尊重當(dāng)事人的意愿，發(fā)揮仲裁的公正性、效率性，即時、迅捷地解決商事糾紛，以服務(wù)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大局。
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