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管轄異議上訴狀參考
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管轄異議上訴狀
上訴人：上海寬頻科技股份有限公司
住所：上海市浦東新區(qū)銀城東路149號華能大廈4樓
法定代表人：張杰，該公司董事長
委托代理人：徐萬輝，劉逸星，北京市大成律師事務所上海分所律師，特別授權(quán)代理。
上訴人：江蘇意源科技有限公司
住所：江蘇省無錫新區(qū)長江路21號信息產(chǎn)業(yè)園J座4樓
法定代表人：鄭茳，該公司董事長
委托代理人：徐萬輝，劉逸星，北京市大成律師事務所上海分所律師，特別授權(quán)代理。
被上訴人：張胤微，男，55歲，漢族
住址：北京市海淀區(qū)萬壽路27號5號樓1門5號
上訴人因不服云南省昆明市中級人民法院(2004)昆民六初字第73號《民事裁定書》之裁定，現(xiàn)依據(jù)下列事實和理由向貴院提出上訴：
上訴請求：
請求貴院裁定撤消云南省昆明市中級人民法院(2004)昆民六初字第73號《民事裁定書》，并將該案移送至江蘇省無錫市中級人民法院管轄。
事實與理由：
一、本案雙方當事人所簽訂的《合作協(xié)議書》的權(quán)利義務內(nèi)容已完全涵蓋了雙方當事人在本案中的所有行為，既然被上訴人在起訴時已明確選擇了違約之訴，那么就無權(quán)以侵權(quán)之由制造管轄理由。
從被上訴人在《訴狀》中的訴訟請求和陳訴的事實理由，均可一目了然地看出，被上訴人是在主張合同的權(quán)利，是在指責上訴人的“違約行為”。所陳訴的事實、理由、證據(jù)也是緊緊地圍繞著合同而展開。所以，被上訴人在本案中以實際行為選擇違約之訴的意思表示是很明確、很清晰的。
二、昆明中院認為“被上訴人選擇侵權(quán)之訴”的理由和依據(jù)明顯不足。
我國法院本著“不訴不理”的原則，歷來是以當事人的明確表意來確定當事人的訴請。被上訴人在《訴狀》中選擇了違約之訴的表意是很明確清晰的，相反，從《訴狀》中很難認定被上訴人是在選擇侵權(quán)之訴。昆明市中級人民法院在《裁定書》中認為：“原告(被上訴人)認為兩被告的行為構(gòu)成對原告專利的侵權(quán)，要求兩被告承擔的是侵權(quán)責任”、“因原告選擇侵權(quán)責任請求權(quán)”。上訴人認為昆明市中級人民法院的這種認定顯然是一種主觀臆斷的行為，因為至今為止沒有任何一份文書表明被上訴人已明確選擇了侵權(quán)之訴，被上訴人也未在法定時間提出變更訴訟請求。
三、依據(jù)《合同法》第122條的規(guī)定，被上訴人已明確選擇了違約之訴，就意味著其明確放棄侵權(quán)之訴。
《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任”。該條款對“侵權(quán)”與“違約”競合的行為，是賦予了受損害方的選擇權(quán)，但這種選擇權(quán)是“或”項選擇，而非“并”項選擇，即受損害一方要么選擇“違約之訴”，要么選擇“侵權(quán)之訴”。因為不管從字意解釋還是從法理解釋，都無法認定當事人有權(quán)在一個案件中同時以“違約”和“侵權(quán)”的案由對一種行為主張權(quán)利，否則的話，審判機關(guān)無法依據(jù)“侵權(quán)法”還是“合同法”來判決。
被上訴人在本案中的第一個訴訟請求是“請求解除合同”，由此完全可以肯定被上訴人是選擇了違約之訴。
四、依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第六條之規(guī)定，只有無錫市中級人民法院有管轄權(quán)。
為使昆明中級人民法院成為管轄法院，原告在實為違約之訴中，提出了所謂的侵權(quán)的訴訟請求。原告(被上訴人)以上訴人與云南代理商簽訂代理協(xié)議為由，確認了云南為侵權(quán)產(chǎn)品的銷售地，籍此形成銷售地為侵權(quán)行為實施地這一制造管轄的聯(lián)結(jié)點。而實際上，上訴人不但自己沒有而且也并沒有通過該代理商在云南銷售過一只所謂的侵權(quán)產(chǎn)品。
假使昆明中院認定被上訴人提出的所謂上訴人侵權(quán)行為的立案理由成立，也因被上訴人沒有同時起訴銷售者(云南的代理商)而導致管轄權(quán)應當為制造地的法院所擁有，即應當由無錫市中級人民法院所管轄。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第六條之規(guī)定，原告僅對侵權(quán)產(chǎn)品的制造者提起訴訟，未起訴銷售者，侵權(quán)產(chǎn)品制造者與銷售地不一致的，制造地人民法院有管轄權(quán)。
顯而易見，昆明中院在《裁定書》引用法律條款上，還故意回避了《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第六條之特別規(guī)定。
被上訴人在《訴狀》和2015年9月26日提交給昆明中院的代理意見中，明確表示所起訴的侵權(quán)產(chǎn)品中，并沒有使用被上訴人的專利技術(shù)。所謂的假冒專利行為更是子虛烏有，自相矛盾。如果昆明中院還以根本不存在的侵權(quán)產(chǎn)品的銷售地作為確認管轄聯(lián)結(jié)點，顯屬立案審查不嚴，導致錯誤立案。
五、本案的違約糾紛已由江蘇省無錫市中級人民法院管轄，被上訴人對此管轄也無異議，應裁定將本案移送至江蘇省無錫市中級人民法院管轄并合并審理。
上訴人日前已以原告的身份依據(jù)合同起訴被上訴人的違約行為，該案已由江蘇省無錫市中級人民法院在審理中。被上訴人對江蘇省無錫市中級人民法院的管轄也無異議。為避免同一行為事實，兩個法院有可能作出不同的認定判決，依據(jù)我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，應當將本案移送至江蘇省無錫市中級人民法院管轄并合并審理。
綜上所述，本案可以引發(fā)昆明市中級人民法院管轄的事實并未發(fā)生，雙方當事人實際上都選擇了違約之訴，無疑有管轄權(quán)的法院應當為無錫市中級人民法院。即使被上訴人在《訴狀》中所闡述的事實都成立，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，都只能由無錫市中級人民法院管轄。
此致
云南省高級人民法院
上訴人：上海寬頻科技股份有限公司
XXX公司
2015年10月26日
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