自考本科畢業(yè)論文范本
自考也是讀本科的一種途徑。那么,你知道自考本科畢業(yè)論文怎樣寫嗎?
自考本科畢業(yè)論文范本一
法律專業(yè)畢業(yè)論文
摘 要:創(chuàng)新型法律人才的培養(yǎng)離不開好的人才培養(yǎng)模式的支持。
我國法學(xué)人才培養(yǎng)模式存在人才培養(yǎng)模式選擇的偏差、教學(xué)內(nèi)容跟不上時代的節(jié)奏、課程設(shè)置難以滿足人才培養(yǎng)目標(biāo)的需要、教學(xué)方法選擇不科學(xué)等問題與不足,
因此需要對法學(xué)人才培養(yǎng)模式的目標(biāo)、內(nèi)容和方法要素予以更新,從注重“師本模式”“接受模式”“文本模式”轉(zhuǎn)向注重“生本模式”“探究模式”“實(shí)踐模式”。
關(guān)鍵詞:人才培養(yǎng)模式;創(chuàng)新;教育
一、何謂人才培養(yǎng)模式
(一)“人才培養(yǎng)模式”概述
“人才培養(yǎng)模式”一詞最早出現(xiàn)于1996年3月八屆全國人大四次會議通過的《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》中,其強(qiáng)調(diào)指出,要“改革人才培養(yǎng)模式,由應(yīng)試教育向全面素質(zhì)教育轉(zhuǎn)變”。
此后,“人才培養(yǎng)模式”成為教育工作中出現(xiàn)頻率很高的詞匯。
模式在現(xiàn)代漢語詞典里的基本含義是“某種事物的標(biāo)準(zhǔn)形式或使人可以照著做的標(biāo)準(zhǔn)樣式”。
、偃瞬排囵B(yǎng)模式是以某教育思想、教育理論為依托建立起來的既簡約又完整的范型,可供學(xué)校教育工作者在人才培養(yǎng)活動中據(jù)以進(jìn)行有序的實(shí)際操作,能夠?qū)崿F(xiàn)培養(yǎng)目標(biāo)。
、诔诉@一定義以外,對人才培養(yǎng)模式的定義還有另外一種我認(rèn)為也是比較科學(xué)的表述,即“人才培養(yǎng)模式”是一定教育機(jī)構(gòu)或教育工作者普遍認(rèn)同和遵從的關(guān)于人才培養(yǎng)活動的實(shí)踐規(guī)范和操作樣式,
它以教育目的為導(dǎo)向、以教育內(nèi)容為依托、以教育方法為具體實(shí)現(xiàn)形式,是直接作用于受教育者身心的教育活動全要素的總和和全過程的總和。
、蹚纳鲜龆x中我們可以看出,“人才培養(yǎng)模式”表現(xiàn)為理論形態(tài),實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻是實(shí)踐的。
它是一種群體行為,而非個體行為,中心是怎么做,是聯(lián)結(jié)教育、教學(xué)、教學(xué)目標(biāo)和結(jié)果的橋梁。
(二)人才培養(yǎng)模式的基本構(gòu)成要素
1.目標(biāo)要素
教育目標(biāo)關(guān)涉培養(yǎng)出什么樣的人的問題,涉及人才培養(yǎng)的價值層面。
這是全部教育工作的核心,是其他一切教育活動的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。
目前而言,我國教育目標(biāo)是指把受教育者培養(yǎng)成什么樣的社會角色或具有什么樣的知識和能力的人。
教育目標(biāo)是教育工作者開展工作的導(dǎo)向。
它有“應(yīng)然”和“實(shí)然”兩種狀態(tài)。
前者是理想狀態(tài),后者是受國家教育目的以及社會、政治、經(jīng)濟(jì)文化等各方面因素影響后的實(shí)際狀態(tài)。
2.內(nèi)容要素
教育內(nèi)容是為了實(shí)現(xiàn)教育目標(biāo)而經(jīng)過改造后進(jìn)入教育活動的知識、技能、行為規(guī)范、價值觀念和世界觀等,一般是以課程的方式予以灌輸。
在我國的高等教育中,各個專業(yè)的必修及選修課,各課程的教材都是教育內(nèi)容。
教育內(nèi)容來源于長期的教學(xué)實(shí)踐,內(nèi)容極為豐富,如何篩選和提供教育內(nèi)容是選擇不同人才培養(yǎng)模式的必要前提。
3.方法要素
教育方法是為了實(shí)現(xiàn)教育目的、掌握教育內(nèi)容而采用的程序、方式和手段的總和。
教育方法不僅包括教育工作者因材施教的方法,同時也包括了受教育者自我教育的方法。
人才培養(yǎng)模式中包含了豐富的方法要素,因?yàn)橐囵B(yǎng)出合格人才僅僅憑借某一種方法是不夠的,必須通過一系列復(fù)雜操作以及結(jié)合人才成長過程中的一系列心理、文化、社會等因素,設(shè)計出一整套縝密的培養(yǎng)計劃。
二、我國法學(xué)人才培養(yǎng)模式存在的問題與不足
(一)人才培養(yǎng)模式選擇的偏差
人才培養(yǎng)模式從某種程度上可以分為“學(xué)術(shù)定向模式”“職業(yè)定向模式”和“兩者兼顧模式”。
其中“兩者兼顧模式”是三者中最為科學(xué)的模式。
但長期以來,我國法學(xué)教育受傳統(tǒng)教育思想的影響,在教學(xué)過程中過于注重書本知識的講授,主要是讓學(xué)生掌握法學(xué)基本理論、概念、法律史以及具體部門法的條文和解釋,而不注重對學(xué)生實(shí)際操作能力的培養(yǎng),也就是針對學(xué)生未來從事相關(guān)法律職業(yè)而進(jìn)行職業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)不夠重視,而這必將造成學(xué)生理論和實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)。
(二)教學(xué)內(nèi)容跟不上時代的節(jié)奏
法學(xué)理論在社會飛速發(fā)展的帶動下,其變化的速度可謂瞬息萬變,一日千里,而法學(xué)教材則由于需要較長的更新周期而內(nèi)容滯后,難以適應(yīng)時代的需要。
其次是教育內(nèi)容的重理論輕實(shí)踐。
理論是為實(shí)踐服務(wù)的,而實(shí)踐又分為學(xué)術(shù)論文寫作的實(shí)踐以及解決實(shí)際問題的實(shí)踐,可惜的是這兩種實(shí)踐教材中都很少涉及。
最后是專業(yè)課涉及面的狹窄。
狹窄不是說法學(xué)專業(yè)課的門類不全,而是指與法學(xué)專業(yè)相關(guān)的知識和技能的傳授不符合要求。
現(xiàn)代社會,法律已經(jīng)滲透到社會生活的方方面面,一個法律問題往往不再是單純的憑借法學(xué)理論或法律條文就可圓滿解決的,通常都需要其他專業(yè)的相關(guān)理論技能的協(xié)助。
(三)課程設(shè)置難以滿足人才培養(yǎng)目標(biāo)的需要
我國社會主義法律體系是一個嚴(yán)密的統(tǒng)一的和諧整體,每一部門法相互之間都有著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。
近年來,一些院校抱著實(shí)用的目的大量增開民商等實(shí)用課程,壓縮對法理學(xué)及法史學(xué)等基本理論課程的開設(shè)和學(xué)時。
另一方面,在高校普遍實(shí)行學(xué)分制的情況下,學(xué)生自主的選課行為往往忽視學(xué)科間的邏輯聯(lián)系。
其結(jié)果是不僅增加了老師講課的難度,同時更增加了學(xué)生學(xué)習(xí)的難度。
(四)教學(xué)方法選擇不科學(xué)
人才培養(yǎng)模式從教學(xué)方法的角度可以分為“師本模式”與“生本模式”“接受模式”與“探究模式”“文本模式”與“實(shí)踐模式”。
我國目前法學(xué)教學(xué)活動中主要采取以老師為中心的講授模式,學(xué)生被動地接受課堂上老師傳授的書本知識,而且課外實(shí)踐活動很少。
造成教學(xué)方法的選擇上重師本輕生本、重接受輕探究、重文本輕實(shí)踐的現(xiàn)象。
三、創(chuàng)建有利于創(chuàng)新型人才成長的法學(xué)人才培養(yǎng)模式
(一)法學(xué)人才培養(yǎng)模式目標(biāo)要素的更新
根據(jù)我們前面對人才培養(yǎng)基本理論的介紹,目標(biāo)要素是全部教育工作的核心。
教育目標(biāo)是一個價值取向問題,關(guān)鍵是培養(yǎng)出什么樣的人,或者是培養(yǎng)成什么樣的人。
我國教育歷來注重知識的傳承,法學(xué)教育也是如此,在新中國成立幾十年的歷程當(dāng)中,法學(xué)教育更注重傳授或者說是傳遞前人的知識、經(jīng)驗(yàn)。
這是一種傳承式的教育模式,以培養(yǎng)傳承知識型人才為目標(biāo)。
這一模式有其合理性,但極不適應(yīng)當(dāng)前的需要。
我們必須把教育目標(biāo)轉(zhuǎn)到培養(yǎng)創(chuàng)新型人才上來。
進(jìn)行教育目標(biāo)的創(chuàng)新首先必須更新教育觀念,樹立起教育是對學(xué)習(xí)的服務(wù),教師是學(xué)生的向?qū)Ф皇潜D,學(xué)生是學(xué)習(xí)的主人等觀念。
把培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神作為教育活動的首要目標(biāo),并做到正確理解教育目標(biāo)的內(nèi)涵,在整個法學(xué)人才培養(yǎng)領(lǐng)域統(tǒng)一教育觀念。
其次是教育工作者要有目的和針對性地調(diào)整課程結(jié)構(gòu)。
在法學(xué)基本理論與基礎(chǔ)部門法的課程教學(xué)不放松的前提下,增開政治學(xué)、管理學(xué)、社會學(xué)等課程,拓寬學(xué)生的視野也同時增加他們的文化底蘊(yùn),將學(xué)生引領(lǐng)到一個更為廣闊的天地。
最后是學(xué)校和老師在選用和編制教材的時候要牢記創(chuàng)新的目標(biāo),注重教材內(nèi)容的時代性和創(chuàng)新性,努力做到從教材到“學(xué)材”的轉(zhuǎn)變。
一切教育活動都以讓學(xué)生能具有創(chuàng)新能力為最終目標(biāo)。
(二)法學(xué)人才培養(yǎng)模式內(nèi)容要素的創(chuàng)新
1.法學(xué)人才培養(yǎng)知識體系的創(chuàng)新
隨著世界科技和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國已經(jīng)邁入了知識經(jīng)濟(jì)時代。
在這個時代,每一門看似獨(dú)立的學(xué)科,實(shí)際上都是與其他學(xué)科有著千絲萬縷的聯(lián)系的,法學(xué)也不例外。
如果大家關(guān)注一下近期出臺的一些法律法規(guī),就會發(fā)現(xiàn)這些法律法規(guī)中含有很多其他專業(yè)的知識與科學(xué)技術(shù)知識。
不僅立法如此,執(zhí)法和司法過程中同樣會涉及很多專業(yè)性極強(qiáng)的領(lǐng)域。
這就要求現(xiàn)代法律人不僅要有廣博的知識,還必須具有創(chuàng)造性解決問題的能力。
所以法學(xué)人才培養(yǎng)必須在知識體系上做出合理安排。
首先是基本知識與技能。
主要包括人文社科類知識與工具性的知識。
其中人文社科類的知識主要涉及財經(jīng)、政治、新聞、心理、社會、倫理等方面的內(nèi)容。
工具性的知識主要包括外語技能的培養(yǎng),計算機(jī)應(yīng)用及論文寫作技能的訓(xùn)練。
其次是基礎(chǔ)法律知識。
包括現(xiàn)在法學(xué)課堂上經(jīng)常設(shè)立的法理學(xué)、法史學(xué)和各部門法學(xué)。
再次是自然科學(xué)的相關(guān)知識。
主要是與法律事務(wù)密切相關(guān)的一些理科或工科的相關(guān)知識。
最后是實(shí)際操作技能與實(shí)踐能力培養(yǎng)相關(guān)的知識。
這是為完成相關(guān)階段的學(xué)習(xí)后進(jìn)入職業(yè)階段奠定基礎(chǔ)。
2.法學(xué)人才培養(yǎng)中教育內(nèi)容的創(chuàng)新
中國傳統(tǒng)法學(xué)人才培養(yǎng)一直注重以老師為中心的課堂講授,內(nèi)容上偏重于法律法規(guī)的條文解讀。
一方面,法律法規(guī)是不斷變化發(fā)展的,另一方面,法學(xué)教育的內(nèi)容是具有開放性的。
所以,在學(xué)校的法學(xué)人才培養(yǎng)上,教育內(nèi)容重點(diǎn)首先要放在法的基本理論的學(xué)習(xí)以及法學(xué)方法論的教授。
正所謂“授人以魚不如授人以漁”。
其次要全面提高學(xué)生的法律素養(yǎng),并加強(qiáng)法律思維能力的培養(yǎng)。
從這一點(diǎn)出發(fā),部門法的課程在教學(xué)活動中沒有必要安排過多的課時,同時要增加訓(xùn)練法律思維能力,運(yùn)用法學(xué)方法和法律文化的課程的數(shù)量。
即使在部門法的教學(xué)中,也應(yīng)該以傳授部門法的基本原則與規(guī)則為主。
教育內(nèi)容還要注意更新,緊跟時代步伐。
要做到這一點(diǎn),首先要加快法學(xué)教材的更新速度,縮短教材的編寫和出版周期。
其次是注意理論和實(shí)際相結(jié)合,在教育內(nèi)容中多增加與現(xiàn)實(shí)生活的鮮活實(shí)例相關(guān)的內(nèi)容,培養(yǎng)學(xué)生分析問題解決問題的能力。
最后,若是有條件的話,各大法學(xué)院校和法學(xué)院可以根據(jù)自己的實(shí)際需要來自己編寫教材,這樣不僅更有針對性而且也更容易實(shí)現(xiàn)自己的預(yù)期目標(biāo)。
(三)法學(xué)人才培養(yǎng)模式方法要素的創(chuàng)新
1.從注重“師本模式”轉(zhuǎn)向注重“生本模式”
不論是在教學(xué)還是在學(xué)習(xí)中,學(xué)生永遠(yuǎn)是中心,學(xué)校必須把教育的對象變成自己教育自己的主體,受教育的人必須成為教育他自己的人,別人的教育必須成為這個人自己的教育。
、軐W(xué)生應(yīng)該是整個教學(xué)過程的中心,老師的教學(xué)應(yīng)該以學(xué)生為主。
互動式的教學(xué)模式是從以老師為中心到以學(xué)生為中心的轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵。
互動首先是師生的互動。
師生的互動式教學(xué)主要是在課堂上,先由老師提出問題,請學(xué)生進(jìn)行回答,之后老師再提出自己的觀點(diǎn),緊接著,學(xué)生針對老師的觀點(diǎn)闡發(fā)自己的疑問。
這樣不僅可以調(diào)動起學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動性,更可以激發(fā)學(xué)生勇于探索、敢于創(chuàng)新的精神。
師生之間的互動又不僅僅局限于課堂上,還可以利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等多媒體進(jìn)行交流和溝通。
其次是課上課下學(xué)生之間的互動。
主要是采用辯論賽、案例分析等方式鼓勵學(xué)生針對實(shí)際問題提出自己的看法,中心是學(xué)生之間不同觀點(diǎn)之間的相互碰撞,活躍學(xué)生之間的學(xué)術(shù)討論氣氛。
學(xué)生之間的互動最好在老師的監(jiān)督下進(jìn)行,以便保持正確的方向。
最后是學(xué)生與社會的互動。
例如學(xué)校邀請法學(xué)各領(lǐng)域的專家學(xué)者前來講學(xué),或是組織學(xué)生參加社會實(shí)踐,打破學(xué)校這一相對封閉的空間,
真正做到請進(jìn)來和走出去,在與外界的交流中充分發(fā)揮學(xué)生的主動性和創(chuàng)造性,以便在以后的學(xué)習(xí)生活中讓學(xué)生們根據(jù)自己的興趣決定自己以后的發(fā)展方向。
2.從注重“接受模式”轉(zhuǎn)向注重“探究模式”
我把方法交給你顯然比我把東西交給你更為重要,法學(xué)創(chuàng)新人才的培養(yǎng),必須完成從“授人以魚”到“授人以漁”的教育觀念的轉(zhuǎn)變,讓學(xué)生真正從一個“食客”轉(zhuǎn)變?yōu)橐幻?ldquo;漁夫”。
只懂得在飯桌上吃魚的人是永遠(yuǎn)都學(xué)不會捕魚的技巧的,但懂得釣魚的人卻往往可以觸類旁通地懂得用漁網(wǎng)捕魚,或者是用其他先進(jìn)的技術(shù)捕魚。
那么老師們教會學(xué)生學(xué)習(xí)的方法,也是學(xué)生形成適合自己學(xué)習(xí)方法和突破創(chuàng)新的重要基礎(chǔ)。
老師們經(jīng)過長期的理論研究和教學(xué)實(shí)踐,大都有自己獨(dú)到的研究和學(xué)習(xí)的方法,這些寶貴經(jīng)驗(yàn)對于初登學(xué)術(shù)殿堂的學(xué)生們來說無異于一盞明燈。
所以,老師們千萬不可慳吝,越早地把這盞明燈交到學(xué)生的手里,學(xué)生就可能越早地在這燈光的照耀下找到屬于自己的探究之路。
至于轉(zhuǎn)變的具體方法,則可結(jié)合不同老師和學(xué)生的不同特點(diǎn)因人而異。
在我們看來,學(xué)術(shù)論文的寫作是個不可多得的好方法,這得益于學(xué)術(shù)論文寫作過程是一個綜合、復(fù)雜。
使學(xué)生各方面研究能力都能得到鍛煉的方法,從選題、收集資料,再到提綱、摘要和正文的寫作,無不是對學(xué)生研究能力的綜合鍛煉,當(dāng)然,這一過程是離不開老師們的適當(dāng)引導(dǎo)的。
3.從注重“文本模式”轉(zhuǎn)向注重“實(shí)踐模式”
從書本中學(xué)習(xí)和從實(shí)踐中學(xué)習(xí)是人才培養(yǎng)過程的兩條路,各有利弊。
從書本中學(xué)習(xí)比較方便快捷,而從實(shí)踐中學(xué)習(xí)則比較扎實(shí)有效。
法學(xué)作為一門社會科學(xué),首先是前人經(jīng)驗(yàn)的總結(jié),學(xué)習(xí)書本知識能使我們迅速理解和掌握系統(tǒng)的理論體系,對法學(xué)這門學(xué)科有一個總體上的把握。
但法學(xué)又是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科,具有政治性,社會性和實(shí)踐性的特點(diǎn)。
法學(xué)的精髓不僅僅是理論體系,更重要的是聯(lián)系實(shí)際解決問題的方法。
法學(xué)的發(fā)展和法學(xué)人才的培養(yǎng)靠吃老本是不行的,必須要在前人的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新,而實(shí)踐正是創(chuàng)新的靈魂。
實(shí)踐式的教學(xué)方法很多,學(xué)?梢愿鶕(jù)自身的情況統(tǒng)一安排,學(xué)生也可以主動地去尋找實(shí)踐的機(jī)會。
在此我們簡要介紹一下美國的法律診所式實(shí)踐教學(xué)。
法律診所式教學(xué)是根據(jù)醫(yī)學(xué)院利用培養(yǎng)醫(yī)生的方式開設(shè)的法律實(shí)踐性課程。
在這個法律診所里,學(xué)生組成團(tuán)隊(duì),在老師的指導(dǎo)下獨(dú)立解決人們?nèi)粘I钪杏龅降囊恍┫鄬唵蔚姆蓡栴},一般情況下是免費(fèi)的,帶有法律援助的性質(zhì)。
這種實(shí)踐性課程一方面能使學(xué)生們理論聯(lián)系實(shí)際,鞏固學(xué)過的知識,
另一方面,學(xué)生通過分析處理一些小案件,既培養(yǎng)了實(shí)踐能力,又增強(qiáng)了其社會責(zé)任感。
參考文獻(xiàn):
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自考本科畢業(yè)論文范本二
摘 要:德國法上的法律推定分為事實(shí)推定和權(quán)利推定。
法律的事實(shí)推定是指通過適用法律的規(guī)定,推定未知的事實(shí)。
在適用法律上的事實(shí)推定時,當(dāng)事人應(yīng)證明作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)(前提事實(shí)),只要前提事實(shí)能夠成立,被推定的事實(shí)的真?zhèn)尉兔鞔_了。
而法律上的權(quán)利推定是指法律直接從基礎(chǔ)事實(shí)推斷某種權(quán)利存在,針對的是權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在,也可以稱之為法律狀況推定。
本文以《證明責(zé)任論》一書為基礎(chǔ),試圖用更簡潔易懂的文字從權(quán)利推定的概念和本質(zhì)、權(quán)利推定的排除和權(quán)利推定的法律淵源,適用范圍和體系地位三個大的方面對權(quán)利推定做一個詳細(xì)的介紹。
關(guān)鍵詞:權(quán)利推定 法律關(guān)系 證明責(zé)任
一、權(quán)利推定的概念和本質(zhì)
(一)概念
法律上的權(quán)利推定是對權(quán)利或法律關(guān)系的直接推定。
該推定是否成立與前提條件是否存在沒有關(guān)系,但本質(zhì)上法律上的權(quán)利推定與法律上的事實(shí)推定并沒有什么不同。
例如,對占有物行使權(quán)利的人,推定為合法行使權(quán)力的人。
再如,對土地邊界所設(shè)置的隔離物推定為共有物。
當(dāng)然,對這種推定仍允許對方提出反證予以推翻,但由于只有事實(shí)才能成為推定的對象,因而,不能采取直接證明權(quán)利是否存在的方法。
要想推翻推定,只能對前提條件的不確定提出反證,一旦前提被證明是確定的時,便不允許推定被反證推翻,與法律上的事實(shí)推定相同,對方不可能對權(quán)力推定的結(jié)果直接予以證明。
有關(guān)權(quán)利推定的例子很多,如《德國民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權(quán)利推定,他們都是針對權(quán)力或法律關(guān)系的存在或不存在的。
(二)本質(zhì)
1.其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎(chǔ)的。
例如,《民法典》891條的推定以在土地登記冊中的記載或注銷聯(lián)系為前提。
如果權(quán)利推定應(yīng)被適用的話,其前提條件必須得到證明。
例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個人專用的特定物為前提條件,這一點(diǎn)必須得到證明。
2.權(quán)利推定的對象是某種權(quán)利或法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)存在,或某種權(quán)利的不存在,具體來說包括以下幾點(diǎn):
(1)只指向某種權(quán)利的獲得或指向某種法律關(guān)系的產(chǎn)生的推定,僅涉及權(quán)利形成的事實(shí)的存在,必要時涉及權(quán)利妨礙的事實(shí)的不存在,但不涉及權(quán)利妨礙和權(quán)利消滅的事實(shí)的不存在,該推斷僅考慮某種特定的產(chǎn)生要件。
(2)相反對某種權(quán)利的現(xiàn)實(shí)存在的推定,則不考慮從中可推斷出當(dāng)時存在這一權(quán)利的所有事實(shí)。
(3)同樣權(quán)利不存在的推定,要多于權(quán)利消滅的推定,也就是說多于權(quán)利消滅事實(shí)的產(chǎn)生的推定,權(quán)利不存在的推定還包括下面的情況:
由于不存在權(quán)利形成的事實(shí)或存在權(quán)利妨礙的事實(shí),權(quán)利為成功地產(chǎn)生,但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權(quán)利不現(xiàn)實(shí)存在的事實(shí)。
如果取決于權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生或消滅的時刻,那么其結(jié)果是,權(quán)利推定對此提供不了依據(jù)。
3.權(quán)利推定不是法律后果推定。
法律后果不是被推定的,而是被規(guī)定的。
權(quán)利推定更確切的說是法律狀況推定,因此,將其稱為法律狀況推定會更好,更直觀些。
4.權(quán)利推定的效果如下:
(1)受益于推定的一方當(dāng)事人必須就其主張的權(quán)利的存在或不存在作為權(quán)利主張來主張,
相反,除推定的原始事實(shí)(在土地登記冊中登記、占有、繼承證書)外,它既不需要就權(quán)利產(chǎn)生的要件、權(quán)利消滅的要件提出主張,也不需要對其主張加以證明。
也即,對于援引權(quán)利推定的一方當(dāng)事人來說,它只需要主張權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在并證明此權(quán)利推定的基礎(chǔ)事實(shí),而不必主張產(chǎn)生權(quán)利或消滅權(quán)利的事實(shí),更無需證明這些事實(shí)。
然而權(quán)利推定規(guī)范的設(shè)置,并不能導(dǎo)致?lián)碛袡?quán)利外觀之人終局確定地享有真實(shí)權(quán)利,只是減輕了他的證明負(fù)擔(dān),
他因此無需積極證明自己權(quán)利的真實(shí)性,而是將舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給提出相反主張的人,由其舉證反駁權(quán)利推定,也就是說對方當(dāng)事人想反駁推定,
他就必須提出說明推定不正確的主張,且在發(fā)生爭議的情況下對其主張加以證明。
(2)對法官而言,法官不僅用不著對權(quán)利產(chǎn)生的要件或權(quán)利撤銷的要件進(jìn)行認(rèn)定,而且如同在訴訟中的承認(rèn)一樣,也用不著進(jìn)行法律適用,
他只需要適用推定規(guī)范,并根據(jù)推定規(guī)范的前提條件,在反對的一方當(dāng)事人就推定的正確性提出異議前,將權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在作為其判決的基礎(chǔ)。
(3)權(quán)利推定的效果原則上有利于有理由提出權(quán)利推定所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的當(dāng)事人,而不利于每一個被主張權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的人。
但權(quán)利推定的效果有時候會受到限制,如《民法典》1362條第一款的推定只有利于丈夫的債權(quán)人。
權(quán)利推定屬于典型的法律技術(shù),它的出發(fā)點(diǎn)是客觀事實(shí),但又不絕對受此限制,而是在高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上,用外在的事實(shí)狀態(tài)推導(dǎo)權(quán)利存續(xù)的狀態(tài),即權(quán)利外觀推定權(quán)利的存續(xù)、主體和內(nèi)容。
據(jù)此,擁有權(quán)利外觀之人只要舉起推定力的盾牌,就無需證明自己物權(quán)的客觀存在性,并可防御他人對自己權(quán)利真實(shí)性的攻擊;提出相反主張者則要負(fù)擔(dān)該外觀之人不享有真實(shí)權(quán)利的證明責(zé)任,以之來推翻相應(yīng)權(quán)利推定。
在此,擁有權(quán)利外觀之人是防守者,其占據(jù)了有利的地位,提出相反主張之人是攻擊者,其地位較為不利。
不過,盡管這種推定有利于擁有權(quán)利外觀之人,讓其“不證自明”地享有相應(yīng)的權(quán)利,但它仍然顧及了權(quán)利外觀與真實(shí)權(quán)利不一致的情形,使得真實(shí)權(quán)利人在這種情形中能通過“證偽”來推翻通過權(quán)利外觀推定真實(shí)權(quán)利的法律效果,從而保護(hù)真實(shí)權(quán)利人的利益。
因此,可以說,權(quán)利推定規(guī)范結(jié)合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。
(4)權(quán)利推定與證明責(zé)任的關(guān)系。
權(quán)利推定對證明責(zé)任的影響表現(xiàn)在兩個方面:
第一、對于提出被推定的權(quán)利存在或不存在的當(dāng)事人來說,他只需主張推定規(guī)范的前提條件,且在該前提條件有爭議的情況下必須加以證明。
對于無需依賴基礎(chǔ)事實(shí)的權(quán)利推定來說,連基礎(chǔ)事實(shí)也不必主張和證明。
第二、對推定所針對的對方當(dāng)事人來說,想阻止推定或排除推定的效果,則需就以下事實(shí)負(fù)主張和證明責(zé)任:主張和基礎(chǔ)事實(shí)不相容的事實(shí);主張與被推定的權(quán)利不相容的權(quán)利狀態(tài)。
如主張自己通過買賣、繼承等方式取得了物的所有權(quán),因此該物不可能屬占有物的對方所有。
對于上述主張,該當(dāng)事人應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。
(5)權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則和證明規(guī)則。
對于大多數(shù)推定來說,從開始就不適合,因?yàn)樗簧婕靶枰忉尩囊馑急硎竞筒脹Q,對于在土地登記冊中登記和遺產(chǎn)法院的證明而言,解釋可能是適宜的,但是,它并不像一個真正的解釋規(guī)則那樣,規(guī)定一個特定的解釋結(jié)果。
所以權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則;而相比較證明規(guī)則而言,權(quán)利推定想要的更多,它想推定權(quán)利或法律關(guān)系的直接存在或不存在,之所以說它不是證明規(guī)則,是因?yàn)樽C明只以事實(shí)為對象,而不是以權(quán)利的直接存在或不存在為對象。
所以權(quán)利推定也不同于證明規(guī)則。
二、權(quán)利推定的排除
1.以自由裁判行為基礎(chǔ)的權(quán)利推定,可以以下列方式最終予以排除:例如,可根據(jù)《民法典》2362條的規(guī)定將繼承證書交給遺囑法院。
根據(jù)894條的規(guī)定,更正土地登記冊中的內(nèi)容。
2.權(quán)利推定的效力可以通過對相對規(guī)范的前提條件的證明而在當(dāng)事人之間予以排除。
例如1006條,即對方當(dāng)事人證明,他過去曾占有該物,后來被盜、遺失或因其他原因不再占有,或者占有人只是占有媒介人。
3.權(quán)利推定還可以通過對具備推定的前提條件的證據(jù)提出反證在當(dāng)事人之間予以排除。
4.通過反面證明。
反面證明為本證,任何當(dāng)事人,只要推定指向他,他均可對權(quán)利推定進(jìn)行反駁,只有當(dāng)法院根據(jù)其心證積極地肯定:推定不真實(shí),其對立面真實(shí),也就是說,被推定存在的權(quán)利不存在,被推定屬于對方的權(quán)利不屬于對方,被推定不存在的權(quán)利存在,那么該反面證明就成功了。
可見反面證明是一種本證,他必須提出證據(jù)推翻依據(jù)法律推定的權(quán)利,也就是必須達(dá)到使法官確信推定的權(quán)利不存在的程度。
5.權(quán)利推定因相沖突的推定而失去效力。
如果具有不同效果的數(shù)個權(quán)利推定均與同一個具體要件相適應(yīng),即構(gòu)成權(quán)利推定的沖突。
在此必須通過對相抵觸的推定的效力的權(quán)橫,來決定效力的優(yōu)劣。
只要一個推定必須回避另一個推定,隨著它受到反駁,另一個推定會立即得到重新重視。
三、權(quán)利推定的淵源、適用范圍和體系地位
1.權(quán)利推定的淵源只能是法律規(guī)范。
法律行為不可能作為權(quán)利推定的基礎(chǔ)。
2.權(quán)利推定不僅僅適用于民事訴訟,而且適用于任何一個以推定所涉及的權(quán)利存在或不存在為裁決的對象或前提條件的程序。
例如執(zhí)行程序、行政機(jī)關(guān)的程序、行政法院程序,尤其是享有自由審判權(quán)的機(jī)構(gòu)的程序。
3.權(quán)利推定不屬于程序法,而是屬于實(shí)體法。
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