基于人本視角分析準(zhǔn)據(jù)法選擇的新方法論文

　　一、引言

　　自國際私法以降，各個時期、不同國家的學(xué)者們都對“為什么要適用外國法”與“如何適用外國法”這兩個國際私法理論中心問題展開研究，他們試圖從不同的研究視角探討適用外國法與如何適用外國法。在國際私法的發(fā)展進(jìn)程中，外國法究竟屬于何種法律屬性，在不同的時期曾有過截然不同的看法，特別是外國法究竟是“法律”抑或“事實”之辯，曾長期困擾著大陸法系和英美法系的學(xué)者。21世紀(jì)以來，國際私法已然進(jìn)入一個“后現(xiàn)代國際私法”時期，現(xiàn)代化已成為全球化背景下各國國際私法立法的當(dāng)務(wù)之急和共同目標(biāo)。在全球化進(jìn)程中，適用外國法是社會發(fā)展的必然結(jié)果，也是一國發(fā)展國際經(jīng)濟(jì)交往的客觀需要。國際私法的產(chǎn)生初衷就是為了適用外法域地法，承認(rèn)外國法效力是產(chǎn)生法律沖突的前提。否定了適用外國法，實質(zhì)就是否定了整個國際私法的存在。但國際私法中又存在各種制度或方法來限制或排除外國法的適用。適用外國法與不適用外國法就好像一對矛盾共同體存在于國際私法的理論變遷史。“為何適用外國法”與“如何適用外國法”是國際私法歷史發(fā)展中最重要的兩個理論問題。如何適用外國法是國際私法的核心問題之一，不同時代、不同國家的國際私法學(xué)者曾經(jīng)提出過各種理論和學(xué)說。國內(nèi)學(xué)者對法律選擇方法的研究大多停留在對外國法律選擇方法的引進(jìn)和述評上。我國最早關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的著作是《現(xiàn)代美國國際私法學(xué)說研究》和《美國現(xiàn)代國際私法流派》，二者結(jié)合西方的法哲學(xué)思潮分別對美國的國際私法各種學(xué)說及法律選擇方法進(jìn)行分類和評析。我國最早闡釋準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的論文可追溯到李雙元教授的《論國際私法關(guān)系的法律選擇方法》，該文將國外的法律選擇方法概括為7種。但我國對于準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的研究主要停留在引進(jìn)或評述外國的各種理論學(xué)說，鮮少結(jié)合我國實踐提出創(chuàng)新的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法。西方的國際私法發(fā)展了上千年之久，其法律精神與法律制度一起深入其準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的精髓。我國的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法主要是移植西方的國際私法理論，而我國的法律思想和法律理念難以與之相匹配。因此，如何適用外國法應(yīng)該有新的方法來引導(dǎo)。

　　二、準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的理論發(fā)展

　　在國際私法的各種學(xué)說理論中，如何適用外國法，即準(zhǔn)據(jù)法選擇方法是其核心內(nèi)容之一。國際私法的主要任務(wù)是解決各國法律之間的私法沖突，準(zhǔn)據(jù)法選擇方法就是解決私法沖突的關(guān)鍵。

　　1. 以規(guī)則為導(dǎo)向的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法。傳統(tǒng)國際私法理論是通過“空間”或“場所”等連接點找到一個最適當(dāng)?shù)膰�家或地區(qū)，并適用該國或該地區(qū)的實體法，其選擇法律的方法也只限于立法管轄權(quán)的分配。傳統(tǒng)準(zhǔn)據(jù)法選擇方法強(qiáng)調(diào)規(guī)則適用的一致性，將實現(xiàn)結(jié)果的一致當(dāng)作國際私法的首要目標(biāo)。法官只需要沿著連接點的指引，按部就班就能找到準(zhǔn)據(jù)法。至于適用該準(zhǔn)據(jù)法后的結(jié)果，法官在選擇的時候無需考慮。在國際私法起源的歐洲傳統(tǒng)國際私法理念中，國際私法只是一種純屬中立的技術(shù)性規(guī)范，是根據(jù)特定的涉外民商事法律關(guān)系與相關(guān)國家的地理連接關(guān)系，通過各種外在的連接點選擇應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。傳統(tǒng)法律選擇方法強(qiáng)調(diào)確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性，并未顧及糾紛在實體法上是否能得到公平公正的解決�！胺▌t區(qū)別說”與“法律關(guān)系本座說”都是以規(guī)則為導(dǎo)向的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法。以規(guī)則為導(dǎo)向的法律選擇方法采用“三部曲”的節(jié)奏: 首先解決識別問題，其次是選定連接因素，最后是法律的查明及適用。

　　2. 以結(jié)果為導(dǎo)向的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法�！敖Y(jié)果選擇”理論是相對于“法域選擇”理論而提出的�！胺ㄓ蜻x擇”理論是指依據(jù)特定的連接點找到對該法律關(guān)系具有立法管轄權(quán)的國家，其首要目標(biāo)是找到“適當(dāng)?shù)膰�家”，而“結(jié)果選擇”最為主要的目標(biāo)是適用“適當(dāng)?shù)姆�律”以及獲得“適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”�！斑m當(dāng)?shù)膰�家”的法律與“適當(dāng)?shù)姆�律”之間是否存在必然的關(guān)系，則應(yīng)該從法律適用的實質(zhì)意義上而不是法律適用的空間意義上來界定。美國的沖突法革命對于世界范圍內(nèi)的國際私法產(chǎn)生了重要的影響。比爾教授家主權(quán)的矛盾，關(guān)注的是法律適用的確定性和判決結(jié)果的一致性。而美國學(xué)界對于美國《第一次沖突法重述》展開猛烈抨擊，認(rèn)為美國《第一次沖突法重述》的法律選擇方法過于僵硬、機(jī)械和教條，壓抑了法官追求個案公正的自由，限制了法官思考案件的空間等。以結(jié)果為導(dǎo)向的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法由美國學(xué)者卡弗斯于1933年發(fā)表在《哈佛法學(xué)評論》上的《法律選擇問題批判》中首次提出，他主張全面審查案件事實，不再局限于單一的連接因素; 權(quán)衡多個相關(guān)的法律及其適用的結(jié)果，而不再只分析一種法律;最后根據(jù)是否對當(dāng)事人公平和符合社會政策決定適用的法律。卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”將批判的矛頭直指傳統(tǒng)國際私法的法律選擇方法，主張拋棄傳統(tǒng)的選法方法，認(rèn)為傳統(tǒng)方法只是關(guān)注如何選擇管轄權(quán)，而不關(guān)心選擇規(guī)范后所指向的法律內(nèi)容及判決結(jié)果。里斯主持編寫的美國《第二次沖突法重述》給法官提供了不受約束的自由裁量權(quán)，法官在審判過程中可以自由選擇準(zhǔn)據(jù)法，因此受到了美國法官的熱烈歡迎，在美國的沖突法實踐中占據(jù)了主導(dǎo)地位。里斯將最密切聯(lián)系原則貫穿于《第二次沖突法重述》之中，避免了機(jī)械公式化的法律選擇模式，運(yùn)用較為靈活的法律選擇方法，對世界各國的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法起到了深遠(yuǎn)的影響。美國《第二次沖突法重述》中的法律選擇方法重視靈活性而非確定性，是以最密切聯(lián)系原則為核心，綜合考慮各法域相關(guān)政策的一種現(xiàn)代法律選擇方法。但美國的沖突法研究主要是基于本國的州級法律沖突，而一個主權(quán)國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突盡管與國家之間的法律沖突有相似之處，但州級法律沖突與純粹的國家間的私法沖突還是存在差異。因此，美國的沖突法理論不可能完全照搬到我國適用。

　　三、“人本”法律選擇方法

　　也許從形式上來看，法學(xué)研究的對象是法律現(xiàn)象，而實質(zhì)上，法學(xué)研究的對象和目的都應(yīng)是人，是對人和人的命運(yùn)的關(guān)注和關(guān)懷。人在生物意義上是感性的存在，人通過感覺、知覺和表象形式去感受和把握外部世界。但人除了是生物的感性存在之外，也是社會的理性存在。人生活在兩個世界，即自然的世界與社會的世界之中，是自然和社會屬性的集中體現(xiàn)者。人類社會是人的自然屬性與社會屬性的有機(jī)統(tǒng)一。人類在展示自己自然屬性的同時，又受制于自己的社會屬性，這是人類社會的真實與本質(zhì)。人的社會屬性的一個方面就體現(xiàn)為法律上的人。人的社會行為的最基礎(chǔ)特征是行為的規(guī)范性與秩序性，受到規(guī)范性與秩序性制約的人即是法律的人。人遇到的現(xiàn)象極其多樣、復(fù)雜、矛盾，解決人的問題，必須將之投射到一個更大的平面圖上。因此，不應(yīng)當(dāng)在人的個人生活中而應(yīng)該在人的政治和社會社會中去研究人。人類的生物本性與社會理性經(jīng)常發(fā)生矛盾和沖突，對于兩者之間的關(guān)系需要一個價值判斷，這一價值最初的表現(xiàn)形式是習(xí)慣和道德，后來逐漸發(fā)展為法律。法律上的人是超越人生命現(xiàn)象的一種社會存在，已脫離自然之人的本質(zhì)，轉(zhuǎn)換為一種價值的永恒。法律上的人不會隨著時間的流逝而死亡，只會隨著社會的發(fā)展而變化�，F(xiàn)代權(quán)利觀念是從個人觀點來談?wù)撌裁词枪�平，什么是正義，它表達(dá)的是尊重個人，尊重人的尊嚴(yán)和價值，尊重人的主體地位。人類所有的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、法律等制度的出發(fā)點無論是為整個世界或是國家或是私人，歸根結(jié)底都是使人獲得滿足，保護(hù)人的權(quán)利�！叭吮菊f”與國際私法的其他學(xué)說不同，其他學(xué)說是建立在國家主權(quán)理論之上，而“人本說”是建立在私權(quán)之上�！叭恕笔撬綑�(quán)的載體，私權(quán)是國際私法首要保護(hù)的權(quán)利，準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的價值重構(gòu)是為了更好地保護(hù)私人及其私權(quán)。“人本說”中的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法，在尊重各國主權(quán)的前提下，更重視對私權(quán)的保護(hù)，關(guān)注人的價值，將內(nèi)外國法律置于平等的地位，保護(hù)人的民事權(quán)利不受損害，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)要素的順利流通，保障物質(zhì)資源的合理配置，維持國際民商事活動有序進(jìn)行�！叭吮尽边x擇方法具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實性、政策引導(dǎo)性、實踐操作性，重視對私權(quán)的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)涉外民商事糾紛的合理解決，平等保護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)。法官在審理涉外民商事案件時，可能會陷入選擇的困境。一方面，法官要從自身的利益和需求出發(fā)，有目的地審查案件，對客觀現(xiàn)實中的各種真實性作出主觀的選擇; 另一方面，法官在發(fā)揮主觀能動性時又不能無限制的放大主觀意愿，而忽視客觀規(guī)則的制約。法官在審理涉外民商事案件時，應(yīng)依據(jù)國際私法的宗旨和目的，在特定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。如果超出特定范圍的限制，濫用法官自由選法的權(quán)利不僅會瓦解國際私法的確定性，還會喪失國際私法的靈活性，個案的公正得不到彰顯，甚至?xí)��?dǎo)致國際私法價值體系的崩塌。四、準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的規(guī)則建構(gòu)法律是相對靜止的，而國際民商事領(lǐng)域是迅速發(fā)展的。任何一種法律規(guī)范，哪怕是是相對完善的規(guī)范，試圖去一勞永逸地調(diào)整不斷發(fā)展的國際民商事法律秩序，也是不可能完成的任務(wù)。任何準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法，都有它本身所不能克服的局限或缺陷，正是伴隨著局限的困局，附帶著缺陷的產(chǎn)生，準(zhǔn)據(jù)法的法律選擇方法在此消彼長的整合中得以發(fā)展和完善。隨著時代的發(fā)展、新技術(shù)革命的影響，民商事交往已經(jīng)跨越地域的限制，新的法律問題層出不窮，傳統(tǒng)法律選擇方法在協(xié)調(diào)民商事沖突方面已經(jīng)顯得力不從心，崇尚人本關(guān)懷的社會價值也需要得到確認(rèn)與弘揚(yáng)，這就要求準(zhǔn)據(jù)法選擇方法的規(guī)則必須重新整合。

　　( 一) 發(fā)揮人的主體作用——意思自治原則意思自治原則是私法自治在國際私法領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)，當(dāng)事人可以通過合意，自主選擇調(diào)整涉外民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。意思自治在成為確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則的同時，出現(xiàn)了意思自治原則在國際私法中的擴(kuò)張趨勢，主要表現(xiàn)在其適用領(lǐng)域的擴(kuò)大、當(dāng)事人選法范圍的增加、當(dāng)事人選法時間段的延長、突破實質(zhì)性聯(lián)系的束縛、賦予默示選擇效力、例外條款不適用于意思自治等。但意思自治原則并不是沒有限制的，這種對意思自治的限制不是侵犯當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，而是為了更好的保護(hù)大多數(shù)人的權(quán)利，使得適用準(zhǔn)據(jù)法后獲得更為公平正義的結(jié)果。意思自治原則的限制主要體現(xiàn)在強(qiáng)制性規(guī)范的限制、基于保護(hù)弱方權(quán)益的限制、公共秩序保留的限制。意思自治原則的擴(kuò)張與限制是“人本”思想在國際私法中最為直接的體現(xiàn)，恰當(dāng)?shù)膶⑿问秸�義與實質(zhì)正義相結(jié)合，生動的展示了國際私法的確定性與靈活性。

　　(二) 切實維護(hù)人的權(quán)利——最密切聯(lián)系原則傳統(tǒng)國際私法強(qiáng)調(diào)法律適用的穩(wěn)定性、一致性、可預(yù)見性，關(guān)注的重點是通過法律適用規(guī)范產(chǎn)生準(zhǔn)據(jù)法的過程是否適當(dāng)、公平和正義，不管適用該準(zhǔn)據(jù)法所產(chǎn)生的結(jié)果是否適當(dāng)、公平和正義�，F(xiàn)代國際私法不僅要達(dá)到法律選擇方法在形式上的公平和正義，還需要實現(xiàn)法律選擇結(jié)果實質(zhì)上的公平和正義。最密切聯(lián)系原則為實現(xiàn)個案公正而賦予法官一定的自由裁量權(quán)，能夠使得案件結(jié)果吻合“結(jié)果選擇”理論所追求的實質(zhì)正義。對公正的追求應(yīng)該是法律選擇的根本，也是法官判決的根本，個案公正應(yīng)是法官在選擇準(zhǔn)據(jù)法時首先考慮的因素。最密切聯(lián)系原則在國際私法中適用的領(lǐng)域擴(kuò)展到各個領(lǐng)域，在我國的國際私法立法中還將其作為兜底條款最密切聯(lián)系原則最大的優(yōu)勢是可以避免傳統(tǒng)沖突規(guī)則的僵化，靈活處理涉外民商事法律關(guān)系。

　　(三) 實現(xiàn)人的平等保護(hù)——保護(hù)弱方權(quán)益原則在國際私法層面上，弱方是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或不利地位的當(dāng)事人。一方當(dāng)事人可能是由于自身年齡、社會地位、家庭身份等原因處于弱方，也有可能是因為經(jīng)濟(jì)地位知識技能處于劣勢。保護(hù)弱方權(quán)益原則既實現(xiàn)了對弱者的關(guān)懷與保護(hù)，又可以限制意思自治原則的濫用，還將人性關(guān)懷與連接點的軟化和諧地交融。保護(hù)弱方權(quán)益原則主要體現(xiàn)于父母子女關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系、消費合同關(guān)系、產(chǎn)品責(zé)任關(guān)系、雇傭合同關(guān)系等領(lǐng)域。如在家庭關(guān)系中，子女、被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人往往處于弱勢，不能有效保護(hù)自身權(quán)益，利益容易受到強(qiáng)勢一方的侵害。給予弱方傾斜性保護(hù)，是現(xiàn)代民商法和國際私法共同的價值取向，是“人本”思想在法律領(lǐng)域最直接的表現(xiàn)。保護(hù)弱方權(quán)益原則體現(xiàn)了準(zhǔn)據(jù)法選擇方法突破了形式平等的桎梏，根據(jù)當(dāng)事人所處具體社會關(guān)系的不同而靈活轉(zhuǎn)變，若一方當(dāng)事人在特定社會關(guān)系中明顯屬于弱勢一方或處于不利地位，將對其給予特殊的或者傾斜性的保護(hù)，以達(dá)到實質(zhì)上平等保護(hù)人的私權(quán)不受損害。

【基于人本視角分析準(zhǔn)據(jù)法選擇的新方法論文】相關(guān)文章：

基于金融創(chuàng)新視角江西旅游業(yè)發(fā)展10-26

基于SWOT分析的泰安市旅游資源分析10-26

新生代員工忠誠度的研究—基于雙因素理論的視角10-26

案例分析論文11-07

論文總結(jié)歸納法08-09

基于檔案的社會作用管理論文10-13

基于因子分析的甘肅投資環(huán)境評價10-26

淺談基于戰(zhàn)略管理的我國證券監(jiān)管分析10-26

基于領(lǐng)域的名詞短語語義分析及其實現(xiàn)10-26

基于典型相關(guān)分析方法的尺度不變特征變換10-26