- 相關(guān)推薦
軟件專利問題
軟件專利問題【1】
摘要：計算機(jī)軟件的保護(hù)問題一直有爭議，尤其在國內(nèi)，有專家認(rèn)為軟件進(jìn)行專利法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于小型的企業(yè)的科技發(fā)展;有專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對軟件進(jìn)行專利法，主要原因是軟件不是單純的文字游戲，包括相當(dāng)?shù)膭?chuàng)造性等。
文章主要從各國的專利保護(hù)情況、專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)及我國當(dāng)前的情況來論證，我國應(yīng)對計算機(jī)軟件進(jìn)行專利法保護(hù)，是順應(yīng)世界潮流，更是鼓勵創(chuàng)新，提高我國的科技水平。
關(guān)鍵詞：軟件;專利;保護(hù);創(chuàng)造性
當(dāng)今世界的競爭就是科技的競爭，進(jìn)而表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)競爭。
我國入世后， 經(jīng)濟(jì)步入高速發(fā)展的快車道。
知識產(chǎn)權(quán)作為核心競爭力， 其作用日益突出，而計算機(jī)軟件作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，在我國未來的 IP產(chǎn)業(yè)中重要性也日益凸顯出來。
可見，軟件日益在現(xiàn)代化建設(shè)中起到重要的作用。
一、綠壩軟件事件
(一)綠壩軟件事件經(jīng)過
2008年1月，原中國信息產(chǎn)業(yè)部下發(fā)通知，面向社會公開征集綠色上網(wǎng)過濾軟件;5月，中華人民共和國工業(yè)和信息化部(以下簡稱“工信部”)發(fā)布公告稱：鄭州金惠計算機(jī)系統(tǒng)工程有限公司和北京大正語言知識處理科技有限公司(以下簡稱“鄭州金惠和北京大正”)提供的“綠壩”軟件中標(biāo)。
工信部表示，將出資4179萬元購買該軟件一年的使用權(quán)，免費(fèi)提供給用戶使用;5月19日，工信部下發(fā)了《關(guān)于計算機(jī)預(yù)裝綠色上網(wǎng)過濾軟件的通知》，該通知要求2009年7月1日之后在中華人民共和國境內(nèi)生產(chǎn)銷售的電腦出廠時應(yīng)預(yù)裝最新版本的“綠壩-花季護(hù)航”;6月30日晚間，工信部新聞發(fā)言人稱由于“一些企業(yè)提出工作量大、時間倉促、準(zhǔn)備不足，根據(jù)實際情況，可以推遲預(yù)裝綠壩軟件。
2010年1月5日，美國加州的Cybersitter公司在洛杉磯聯(lián)邦法院提起了訴訟，對于中國政府、兩家公司以及七家個人電腦生產(chǎn)商提起訴訟，指控它們盜取商業(yè)機(jī)密、不公平競爭、侵犯版權(quán)以及進(jìn)行串謀活動，將其運(yùn)用到國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)“綠壩-花季護(hù)航”過濾軟件中，并要求賠償22億美元。
上述被訴訟七家被告包括電腦制造商聯(lián)想，宏基、索尼、東芝、華碩、明基和海爾集團(tuán)。
該美國公司指出綠壩軟件在開源協(xié)議、更新程序和源代碼上都構(gòu)成侵權(quán)。
按照美國軟件專利法有關(guān)規(guī)定，該公司提出了要求中國侵權(quán)者賠償22億美元的訴訟請求。
如果按我有關(guān)的軟件著作權(quán)法保護(hù)的法律規(guī)定，不可能得出這樣在國民看來天文數(shù)字似的的賠償數(shù)目來。
從中也可以看出我國對軟件保護(hù)不足，同時反映要對軟件進(jìn)行專利法保護(hù)的迫切。
二、我國有關(guān)計算機(jī)軟件法律的現(xiàn)狀和不足
(一)我國有關(guān)軟件法律的現(xiàn)狀
目前，我國對計算機(jī)軟件保護(hù)只有《中華人民共和國著作權(quán)法》、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，及我國已經(jīng)簽約的國際條約《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》。
在實踐中，主要依靠《中華人民共和國著作權(quán)法》、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》進(jìn)行保護(hù)。
從上述有關(guān)軟件法律來看，我國目前沒有對軟件進(jìn)行專利法保護(hù)。
根據(jù)實踐中按申請專利有關(guān)規(guī)定，也是強(qiáng)調(diào)創(chuàng)造性和結(jié)果性，沒有現(xiàn)實工業(yè)上的創(chuàng)造性結(jié)果就不可以授予專利，即我國對軟件進(jìn)行專利保護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：按照專利申請《審查指南 》的規(guī)定，一項涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請可予以專利保護(hù) (即具有“可專利性”)必須滿足三個必要條件 第一，解決技術(shù)問題;第二，利用技術(shù)手段;第三，可以獲得技術(shù)效果。
“技術(shù)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)即是技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果。
可見，我國對軟件進(jìn)行專利保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)和條件都很高，不利于創(chuàng)新，也與世界軟件專利保護(hù)潮流背道而行。
(二)我國有關(guān)軟件法律的不足
1. 對軟件進(jìn)行專利法保護(hù)或著作權(quán)法保護(hù)的優(yōu)缺點(diǎn)可以從其的專利法與著作權(quán)法的優(yōu)缺點(diǎn)從可以看出：
(1)專利法與著作權(quán)法的保護(hù)力度和要求不同：專利保護(hù)力度最強(qiáng)，獲得專利有嚴(yán)格要求，即要專利機(jī)構(gòu)部門審批;而著作權(quán)保護(hù)力度相對弱，即只要登記就可以。
保護(hù)力度不同，那么對軟件進(jìn)行專利法保護(hù)當(dāng)然很好保護(hù)專利權(quán)人的權(quán)益，從而積極促進(jìn)創(chuàng)新。
(2)專利法與著作權(quán)法保護(hù)對象不同：一般而言，專利保護(hù)創(chuàng)意和思想本身，而著作權(quán)保護(hù)創(chuàng)意和思想特點(diǎn)實現(xiàn)，即保護(hù)創(chuàng)意和思想表達(dá)形式。
從中也可以看出，專利更是從實質(zhì)上高層次保護(hù)了權(quán)利人的權(quán)益。
(3)專利法與著作權(quán)法保護(hù)期限不同：專利保護(hù)期限一般為20年，而著作權(quán)保護(hù)期限一般為50年，按伯爾尼公約，保護(hù)期限從出版之年起不短于50年。
對于軟件專利來說，20年的保護(hù)期限過長。
因為軟件在科技日新月異的年代里更新飛速，對其進(jìn)行20年的保護(hù)過于長久。
軟件在當(dāng)代已經(jīng)成為了一新的產(chǎn)業(yè)，單獨(dú)對其進(jìn)行保護(hù)期限規(guī)定，是符合現(xiàn)實需要和符合實際的。
軟件在科技發(fā)展、人們生活、工業(yè)生產(chǎn)都發(fā)揮著越來越重要作用，簡單對其按著作權(quán)法保護(hù)，與其發(fā)展及其重要作用是不相符的。
2. 從有關(guān)的法律規(guī)定看出，計算機(jī)軟件侵權(quán)適用法律很少，而且很粗糙，難以適應(yīng)當(dāng)代科技高速發(fā)展帶來復(fù)雜侵權(quán)維權(quán)的需要，與發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)法律有很大差距。
目前我國有關(guān)計算機(jī)軟件立法的定位定性是把計算機(jī)軟件按版權(quán)進(jìn)行保護(hù)，故其有關(guān)計算機(jī)軟件侵權(quán)賠償規(guī)定也簡陋粗糙。
除了《中華人民共和國著作權(quán)法》的第四十九條，《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條雖然是有關(guān)計算機(jī)軟件的特殊法，但也是在著作權(quán)法框架下進(jìn)行的，沒有突破的地方，更加沒有起到保護(hù)計算機(jī)軟件的作用。
三、軟件專利保護(hù)的必要性
(一)軟件具有專利所需的“三性”
軟件并不是單純的數(shù)字組合，也不是單純文字游戲;其包含權(quán)利人的智力成果。
其也符合專利所要求的“三性”。
第一，即其是權(quán)利人智力創(chuàng)造，具有新穎性和創(chuàng)造性，在技術(shù)層面上，軟件這個智力成果至少由兩部分組成：技術(shù)方案和源代碼。
而軟件更體現(xiàn)智力成果的是技術(shù)方案， 并不是版權(quán)保護(hù)的源代碼的編寫，編寫程序是比較初級的工作， 不需要太多的技術(shù)水準(zhǔn)，所以軟件的創(chuàng)造性主要體現(xiàn)在技術(shù)方案上，技術(shù)方案本身就是要解決新的技術(shù)問題和難題，本身天然就有創(chuàng)造性。
第二，計算機(jī)軟件中的創(chuàng)意、 處理過程、 操作方法等技術(shù)方案的內(nèi)容已經(jīng)可以通過專利法獲得保護(hù)。
但是， 計算機(jī)軟件開發(fā)都要經(jīng)過功能限定、 邏輯設(shè)計和編碼三個步驟，其中的邏輯設(shè)計是從結(jié)構(gòu)、 順序、 組織等方面來安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。
這也成為涉及計算機(jī)程序的發(fā)明最為重要的實質(zhì)性內(nèi)容， 這些內(nèi)容非常復(fù)雜。
第三，軟件還具有功能性特征，軟件創(chuàng)作者開發(fā)軟件的目的主要是為了解決其生產(chǎn)生活中的實際需要，其存在歸根結(jié)底是一個解決特定問題的具體的計算機(jī)處理過程，可以直接用來驅(qū)動計算機(jī)硬件工作以獲得某種結(jié)果和實現(xiàn)一定的功能的工具，在工業(yè)生產(chǎn)上發(fā)揮著巨大作用。
而著作權(quán)法保護(hù)的客體一般只給予人精神上的愉悅或感官上的享受，并不能解決技術(shù)問題和現(xiàn)實難題，沒有“半點(diǎn)技術(shù)味道”。
故其具有實用性。
這樣的智力成果如果單單賦以著作權(quán)法保護(hù)，是對權(quán)利人的權(quán)益嚴(yán)重保護(hù)不足，也大大損害人們的創(chuàng)新積極性。
(二)我國科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要
工信部軟件司趙小凡司長在出席軟博會高峰論壇發(fā)表演講時透露：軟件服務(wù)業(yè)在2020年之前，即10年內(nèi)，將一直是增速最快的行業(yè)，這一產(chǎn)業(yè)“有可能在2020年成為我國排名前一兩位的大行業(yè);軟件占GDP 2%，但以每年20%-30%的速度發(fā)展，這就是一個非常值得大家關(guān)注和參與的產(chǎn)業(yè)了。
他認(rèn)為軟件10年內(nèi)有望成前中國兩大產(chǎn)業(yè)。
有關(guān)報道：工業(yè)和信息化部軟件服務(wù)業(yè)司副司長陳英近期在中國工業(yè)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展聯(lián)盟成立大會上表示，截止到今年11月份，我國軟件行業(yè)的產(chǎn)值已經(jīng)突破了一萬億，達(dá)到10902億，到年底有望突破12000億，繼續(xù)保持30%左右的增長速度.軟件行業(yè)不斷壯大，速度迅猛，也需要對軟件產(chǎn)業(yè)進(jìn)行更高層次的保護(hù)。
官方根據(jù)有關(guān)實際情況的統(tǒng)計數(shù)據(jù)得出以上的結(jié)論，所以在法學(xué)理論上，法律也是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展所服務(wù)的，軟件產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，如果在法律上沒有到位的服務(wù)和保證，勢必影響其的發(fā)展，從而也影響科技的發(fā)展，可謂是“經(jīng)濟(jì)和科技”雙重影響。
可見，筆者的結(jié)論是適當(dāng)加快對軟件專利保護(hù)方面的立法，不應(yīng)該對發(fā)展迅猛和產(chǎn)值突破12000億萬的產(chǎn)業(yè)再賦以保護(hù)力度薄弱的著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。
(三)順應(yīng)世界各國對軟件保護(hù)發(fā)展潮流的需要
當(dāng)前，世界發(fā)達(dá)國家大多數(shù)是對軟件進(jìn)行專利法保護(hù)，其專利法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)或門檻也比較低。
美國對軟件授予專利主要采取的是“實際應(yīng)用性”標(biāo)準(zhǔn)的。
1.美國法院已明確認(rèn)定一個發(fā)明若能產(chǎn)生實際有用的效果即可成為專利標(biāo)的，而不論其是否包含算法，是否與硬件相結(jié)合，是否為商業(yè)方法 。
2.歐洲發(fā)明專利向來為必須具備“技術(shù)性”，而非純軟件的發(fā)明。
歐洲的“自由信息基礎(chǔ)設(shè)施基金會(FFII)”認(rèn)為軟件專利是指借助計算機(jī)運(yùn)行程序來實現(xiàn)功能的任何專利，即注重軟件技術(shù)性。
3.中國，軟件一般賦以“著作權(quán)”保護(hù);例外的是，軟件必須借助程序?qū)崿F(xiàn)外部的技術(shù)方案或者改善計算機(jī)的內(nèi)部性能才能賦予專利權(quán)保護(hù)，在而在美國和 FFII 則沒有這一限制，可以看出 美國和 FFII 定義的軟件專利的范圍相對我國而言更加廣泛。
在實踐中，我國對軟件進(jìn)行專利保護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：按照專利申請《審查指南 》的規(guī)定，一項涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請可予以專利保護(hù) (即具有“可專利性”)必須滿足三個必要條件 第一，解決技術(shù)問題;第二，利用技術(shù)手段;第三，可以獲得技術(shù)效果。
“技術(shù)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)即是技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果。
由于我國專利法對所要保護(hù)的對象具有嚴(yán)格的要求 ，條件是很 “苛刻” 的，而計算機(jī)程序在許多方面都難以達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn) ，這就使得專利法對軟件的保護(hù)產(chǎn)生了一定的局限性。
從上述可知，縱觀各國的軟件專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，我國的標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)來說很高。
此標(biāo)準(zhǔn)不會有利軟件的發(fā)展，加快軟件專利保護(hù)的步伐是經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展的迫切需要。
四、軟件專利法保護(hù)是經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展的必然：
目前我有關(guān)軟件保護(hù)情況和形勢如下：
有關(guān)是否應(yīng)給予軟件專利化的問題， 中國主要通過版權(quán)法對其進(jìn)行保護(hù)，然而由于版權(quán)僅保護(hù)軟件的表達(dá)形式而不能對其內(nèi)涵進(jìn)行保護(hù)等無法克服的缺陷，將軟件納入專利法保護(hù)的模式近年來獲得很高的呼聲。
對于計算機(jī)軟件的專利化， 美歐日專利局已不存在疑惑， 目前更多關(guān)注和討論的是認(rèn)定專利權(quán)時商業(yè)方法軟件發(fā)明所應(yīng)具備的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。
相比之下， 中國尚處在是否專利化的爭論階段。
目前對軟件的保護(hù)層面上不承認(rèn)軟件專利權(quán);雖然專利局也在受理該類申請，但申請主題只是限定為計算機(jī)程序與某種計算機(jī)裝置的結(jié)合。
對軟件保護(hù)尚屬觀望態(tài)度， 尚沒有采取實質(zhì)性的保護(hù)措施。
筆者認(rèn)為這是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>
1、也有學(xué)者認(rèn)為：計算機(jī)軟件系屬于技術(shù)性的產(chǎn)物 而非屬于藝術(shù)性的創(chuàng)作 因此采用著作權(quán)或營業(yè)秘密保護(hù)方式確實力有未逮。
換言之，若從智慧財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度來看計算機(jī)軟件采取專利保護(hù)是有其必要性的。
2、將計算機(jī)軟件作為可給予專利保護(hù)的客體明確寫入我國現(xiàn)行專利法。
《審查指南 》規(guī)定：如果一件涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請是為了解決技術(shù)問題，利用了技術(shù)手段且能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，則該專利申請可能被授予專利權(quán)。
但是，審查指南只是國家知識產(chǎn)權(quán)局在處理有關(guān)專利的申請和請求時的行為規(guī)程，屬于部門規(guī)章，并不具有法律層次上的效力，而我國新專利法中卻沒有提及軟件專利權(quán)問題，對計算機(jī)軟件專利保護(hù)仍然采取了比較保守的立場這表明，我國立法對知識經(jīng)濟(jì)、信息時代的到來所作出的反應(yīng)并不及時充分。
因此，有必要在專利法的再次修改時將計算機(jī)軟件作為可給予專利保護(hù)的客體明確寫入其中，只有這樣，才能將計算機(jī)軟件專利保護(hù)上升到法律層次，引起全社會的廣泛重視。
3、有關(guān)軟件專利保護(hù)的期限：計算機(jī)軟件技術(shù)和軟件產(chǎn)品的更新?lián)Q代速度很快，其生命周期一般不會超過 5年。
保護(hù)期長短的問題不僅僅是計算機(jī)軟件技術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)的問題，而是一種普遍需要解決的問題。
鑒于計算機(jī)軟件已經(jīng)形成了一個相對獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)，其經(jīng)濟(jì)周期較容易通過市場調(diào)查加以計算，因此可以考慮對計算機(jī)軟件專利保護(hù)期采取單獨(dú)規(guī)定，根據(jù)計算機(jī)軟件的平均經(jīng)濟(jì)壽命規(guī)定一個適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)期，以便既能使計算機(jī)軟件專利權(quán)得到有效的保護(hù)，又能促進(jìn)計算機(jī)軟件技術(shù)盡快地更新?lián)Q代。
概言之，隨著技術(shù)的發(fā)展，計算機(jī)軟件所扮演的角色越來越重要。
美國對計算機(jī)軟件保護(hù)力度的擴(kuò)大，以及日本歐洲等國的跟進(jìn)，中國繼續(xù)保持保守的態(tài)度將會對大型計算機(jī)軟件公司占有市場帶來不利，使國家利益收到損失。
加強(qiáng)對計算機(jī)軟件的專利保護(hù)將有利于中國軟件行業(yè)的健康發(fā)展，無論是限制還是濫用專利權(quán)都是不恰當(dāng)?shù)倪x擇。
專利法對計算機(jī)軟件的保護(hù)是大勢所趨，中國計算機(jī)軟件的保護(hù)應(yīng)該順應(yīng)這一發(fā)展趨勢，加快對軟件專利保護(hù)的立法。
參考文獻(xiàn)：
[1]王彥有，李春光.入世后我國計算機(jī)軟件的法律保護(hù)問題 [J].大慶師范學(xué)院學(xué)報，2005(1).
[2]唐代盛，王小緒，蔣方凱.計算機(jī)軟件的專利權(quán)保護(hù)研究 [J].黑龍江對外經(jīng)貿(mào)，2010(9).
[3]孫瑋.計算機(jī)軟件的專利保護(hù)探討[J].安徽水利水電職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2007(1).
計算機(jī)軟件專利保護(hù)問題【2】
計算機(jī)軟件在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位日益重要，并且在經(jīng)濟(jì)及其他各個領(lǐng)域發(fā)揮著巨大的價值，所以，軟件的保護(hù)問題也愈發(fā)受到重視。
本文也將對軟件專利保護(hù)問題進(jìn)行探討，通過對當(dāng)前我國計算機(jī)軟件專利的保護(hù)現(xiàn)狀分析，提出促進(jìn)軟件專利保護(hù)的一些建議。
【關(guān)鍵詞】計算機(jī)軟件 專利保護(hù) 模式
1 計算機(jī)軟件的定義及分類
1.1 計算機(jī)軟件的概念
計算機(jī)軟件是指計算機(jī)系統(tǒng)中的程序和有關(guān)文件，是由和計算機(jī)整個系統(tǒng)運(yùn)行相關(guān)聯(lián)的程序、過程和理性程序構(gòu)成的。
軟件是用戶與計算機(jī)進(jìn)行交往的重要介質(zhì)，是用戶與硬件的接口界面。
軟件所扮演的具體角色是計算機(jī)系統(tǒng)的指揮者，指揮和規(guī)定著計算機(jī)內(nèi)部的各項工作及各自之間的協(xié)調(diào)與調(diào)度。
1.2 計算機(jī)軟件分類
系統(tǒng)軟件。
系統(tǒng)軟件是計算機(jī)的基礎(chǔ)軟件，是計算機(jī)系統(tǒng)的基礎(chǔ)組成部分，支持著應(yīng)用軟件的開發(fā)與運(yùn)行。
系統(tǒng)軟件具體包括：操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管理軟件、文件編輯系統(tǒng)、系統(tǒng)檢查軟件等。
科學(xué)和工程計算軟件。
這類軟件是用于科學(xué)和工程計算，對數(shù)值量進(jìn)行計算與具體計算的計算軟件，它們的運(yùn)行以數(shù)值算法作為基礎(chǔ)。
實時軟件。
實時軟件能夠?qū)ΜF(xiàn)實中發(fā)生的事件進(jìn)行實時監(jiān)視、分析，因為它們能夠快速對輸入信息進(jìn)行處理并有所反映。
人工智能軟件。
人工智能軟件能夠支持計算機(jī)系統(tǒng)產(chǎn)生人類的某些智能來解決計算機(jī)問題，而且這類軟件采用的多是基于規(guī)則的演繹推理技術(shù)算法，并非傳統(tǒng)的計算分析方式。
個人計算機(jī)軟件。
個人計算機(jī)軟件在社會的不斷發(fā)展中得到了更為廣闊的發(fā)展前景。
它的最大特點(diǎn)在于人機(jī)界面運(yùn)用了多窗口技術(shù)和多媒體技術(shù)，從而大大提高了人機(jī)交互能力，有力促進(jìn)了個人計算機(jī)的普及。
2 計算機(jī)軟件的法律特征
2.1 程序的目的性
一個程序存在的意義就在于得到一個特定的運(yùn)行結(jié)果，而我國軟件保護(hù)條例中也說軟件是為了“產(chǎn)生某種結(jié)果”，美國的版權(quán)法中也這樣說過，所以，軟件程序是具有目的性的。
2.2程序的可執(zhí)行性
根據(jù)我國軟件保護(hù)條例，計算機(jī)程序是可以由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的。
這里的裝置不只限于計算機(jī)，其他具有信息處理能力的裝置都可以執(zhí)行。
2.3程序具有易復(fù)制、易改編性
軟件程序尤其是大型軟件的可復(fù)制性很強(qiáng)，不僅容易復(fù)制，而且費(fèi)用低，便于復(fù)制。
同時，軟件程序的改編也很容易，通常比起獨(dú)立開發(fā)一個新的軟件，改變軟件更為容易和簡便。
3 計算機(jī)軟件常見保護(hù)模式
3.1 商業(yè)秘密模式
商業(yè)秘密保護(hù)模式在保密方面有著自己獨(dú)特的優(yōu)勢。
它在保護(hù)軟件時保護(hù)的限制較少，能夠在較為廣闊的范圍內(nèi)對軟件的形式與內(nèi)容進(jìn)行雙重保護(hù)。
另一方面，商業(yè)秘密保護(hù)模式所需要的保護(hù)條件也比較寬泛，這是相對于專利權(quán)的獲得來說的，相對于獲得著作權(quán)的保護(hù)條件來說，則是比較嚴(yán)格的。
所以，這種保護(hù)模式在一定程度上是能夠符合計算機(jī)軟件要求的。
3.2 專利保護(hù)模式
專利保護(hù)模式在計算機(jī)軟件的專利保護(hù)中得到了廣泛的應(yīng)用。
計算機(jī)軟件一開始并沒有被納入各國專利法的保護(hù)對象列表，這是因為計算機(jī)軟件在初期被認(rèn)為是一種思維步驟，而思維步驟在初期是無法被列入專利法保護(hù)客體的。
但是，隨著計算機(jī)技術(shù)和軟件的發(fā)展與普及，許多被廣泛應(yīng)用的先進(jìn)計算機(jī)程序與技術(shù)逐漸需要法律保護(hù)來保證計算機(jī)軟件世界的正常運(yùn)營，所以，計算機(jī)軟件目前已在越發(fā)廣闊的范圍內(nèi)得到了專利法的保護(hù)。
3.2.1 專利法保護(hù)模式的優(yōu)越性
第一，專利法可以對軟件的核心技術(shù)、邏輯與思想構(gòu)成進(jìn)行嚴(yán)密保護(hù)，這是其他法律保護(hù)或其他保護(hù)模式無法做到的。
對于一款計算機(jī)軟件來說，其技術(shù)的構(gòu)思與邏輯是最重要最核心的部分，在軟件開發(fā)中處于重要地位，不僅復(fù)雜、而且投入與耗時也是最多的。
計算機(jī)軟件的技術(shù)構(gòu)思部分也是整個軟件中最體現(xiàn)智力成果的創(chuàng)造性的部分。
第二，專利性能夠在真正意義上實現(xiàn)作品的獨(dú)占權(quán)，這與排他權(quán)是不同的，專利保護(hù)法對于軟件的保護(hù)是對軟件獨(dú)占權(quán)的保護(hù)，他人對于本計算機(jī)軟件的設(shè)計原理與相關(guān)技術(shù)等是不可以利用的，這能夠更加有效地保護(hù)軟件開發(fā)者的利益。
第三，專利法的保護(hù)期限較短，這一定程度上是更適合于專利保護(hù)的，因為計算機(jī)軟件的平均商業(yè)壽命周期與專利法的法定保護(hù)期限是基本一致的。
計算機(jī)軟件的發(fā)展速度之快決定了軟件產(chǎn)品的更新?lián)Q代速度也很快，其平均經(jīng)濟(jì)壽命一般不超過10年，所以，專利保護(hù)的時間應(yīng)該是適當(dāng)?shù)模L的保護(hù)時間反而不利于計算機(jī)軟件技術(shù)的進(jìn)步，也并不能給權(quán)利人帶來想象中的實際好處。
3.2.2專利保護(hù)實現(xiàn)過程中面臨的障礙
第一，專利保護(hù)的客體需要符合一定的條件。
專利保護(hù)的計算機(jī)軟件需要應(yīng)用于計算機(jī)具體運(yùn)行中并能夠取得具體的技術(shù)效果，只有符合這兩個條件才能夠成為專利保護(hù)的客體。
第二，專利保護(hù)對計算機(jī)軟件新穎性、創(chuàng)造性和實用性有要求，這同時也是許多計算機(jī)無法達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，所以，一些計算機(jī)會因為沒有符合這“三性”而無法獲得專利保護(hù)。
第三，專利保護(hù)具有高度的獨(dú)占性，而這在一定程度上阻礙了計算機(jī)軟件在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新與進(jìn)一步開發(fā)，從而不利于計算機(jī)軟件技術(shù)的進(jìn)步和中國計算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展。
計算機(jī)軟件的保護(hù)在全世界范圍內(nèi)都受到了極度重視，也在全世界形成了法律保護(hù)的共識。
目前，我國計算機(jī)軟件行業(yè)的發(fā)展仍然處于初步發(fā)展階段，所以我們?nèi)匀幻媾R著很多挑戰(zhàn)。
在軟件行業(yè)發(fā)展中，出現(xiàn)了許多非法的復(fù)制和不正當(dāng)銷售現(xiàn)象，這也為軟件的專利保護(hù)提出了要求。
專利保護(hù)有許多道路可以走，我們需要在專利保護(hù)的過程中不斷摸索前進(jìn)，尋找突破和創(chuàng)新，為專利保護(hù)的發(fā)展創(chuàng)造更多地可能性，促進(jìn)我國計算機(jī)軟件行業(yè)的全新發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1]朱英松.計算機(jī)軟件專利保護(hù)問題研究[J].無線互聯(lián)科技，2012(02).
[2]張銳.我國計算機(jī)軟件專利保護(hù)制度問題研究[J].信息與電腦(理論版)，2012(03).
軟件的專利保護(hù)【3】
摘 要 計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是目前法律界所面臨的難題。
世界絕大多數(shù)國家對計算機(jī)軟件的保護(hù)一般都以著作權(quán)法予以保護(hù)，但由于著作權(quán)法沒有保護(hù)軟件的思想，而這恰恰是軟件的真正價值所在。
隨著信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，越來越多的國家正逐步尋求計算機(jī)軟件的專利保護(hù)。
盡管計算機(jī)軟件的專利權(quán)保護(hù)也存在著缺陷，但對計算機(jī)軟件實施專利權(quán)保護(hù)是必然的。
關(guān)鍵詞 計算機(jī)軟件 專利權(quán) 著作權(quán)
計算機(jī)軟件作為計算機(jī)的核心，是計算機(jī)使用中一個至關(guān)重要的部分，在現(xiàn)代信息社會中發(fā)揮著日益重要的作用。
在當(dāng)今信息時代中各種軟件層出不窮，如何保護(hù)軟件設(shè)計者的利益，鼓勵他們積極開發(fā)新的軟件，是法律界不可忽視的問題。
目前國際上通行的做法是以著作權(quán)法來對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)，但著作權(quán)制度對軟件的保護(hù)并不完全得力，其最致命的弱點(diǎn)是無法保護(hù)軟件的思想內(nèi)涵，也就是開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等，①而這正好是專利法保護(hù)的客體。
因此，本文試圖對軟件的保護(hù)現(xiàn)狀、軟件專利保護(hù)的利與弊以及判斷軟件專利保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)等幾個方面進(jìn)行探討。
一、計算機(jī)軟件的保護(hù)現(xiàn)狀
從20世紀(jì)50年代計算機(jī)軟件誕生開始，人們就一直在尋求對它的最佳保護(hù)途徑，各國政府、專家學(xué)者致力于研究軟件的法律保護(hù)方法，試圖保護(hù)軟件產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，保護(hù)軟件開發(fā)者、使用者的利益。
可是，計算機(jī)軟件具有作品性與功能性二重屬性，使得對其保護(hù)徘徊于專利法與著作權(quán)法之間，究竟采用著作權(quán)法還是專利法保護(hù)成為世界各國法律界、產(chǎn)業(yè)界爭論不休的問題。
由于軟件具有技術(shù)特征，而技術(shù)屬于專利法保護(hù)的范疇，因此，不少國家包括美國在內(nèi)起初嘗試用專利法來保護(hù)軟件，但后來發(fā)現(xiàn)運(yùn)用專利法保護(hù)軟件存在諸多困難，于是人們將目光轉(zhuǎn)向著作權(quán)法。
1972年菲律賓率先將軟件納入著作權(quán)法予以保護(hù)，但由于菲律賓不是軟件大國，對其他國家的立法影響甚小。
直至1980年美國正式將計算機(jī)軟件列入著作權(quán)法保護(hù)范圍，才掀起了軟件著作權(quán)保護(hù)的熱潮。
美國是世界上最大的軟件生產(chǎn)國和銷售國，為了獲取最大的商業(yè)利潤，其不遺余力地采用外交的、經(jīng)濟(jì)的、法律的種種途徑，在全世界推行軟件的著作權(quán)保護(hù)模式。
大多數(shù)國家已加入的《世界版權(quán)公約》和《伯爾尼公約》，在美國的極力推動下，把軟件作為文字作品予以保護(hù)。
世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議在美國的影響下，也采用了軟件的著作權(quán)保護(hù)方式。
于是，包括法國、日本在內(nèi)的20多個國家在美國的壓力下，不得不放棄原來想綜合利用著作權(quán)法、專利法來制定專門軟件保護(hù)法的計劃，而走上軟件著作權(quán)保護(hù)的道路。
從此，計算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)成為世界的主流。
隨著信息高速公路的迅速發(fā)展，軟件的技術(shù)特性越來越明顯，其功能性是著作權(quán)法保護(hù)望塵莫及的。
把軟件定性為文字作品，抹殺了軟件的技術(shù)特征，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了軟件開發(fā)商利益的需求。
因此，人們不得不再次考慮用專利法來保護(hù)軟件。
美國在立法上雖把軟件納入著作權(quán)法保護(hù)范圍，但司法判例卻漸漸地突破了當(dāng)初倡導(dǎo)的軟件著作權(quán)保護(hù)，在司法實踐中開始出現(xiàn)授予軟件專利權(quán)的案例，并且呈現(xiàn)出擴(kuò)大軟件專利保護(hù)的趨勢。
歐盟、日本等國家也一直沒有停止對軟件授予專利的探索，也相應(yīng)對專利審查基準(zhǔn)進(jìn)行修改，規(guī)定在一定條件下可授予計算機(jī)軟件發(fā)明專利。
可見，軟件的專利保護(hù)重新受到知識產(chǎn)權(quán)界的重視，正如有學(xué)者指出：給軟件以專利保護(hù)不僅僅是擴(kuò)大專利保護(hù)的技術(shù)領(lǐng)域的問題，更重要的是對于這項在人類科技發(fā)展中起著至關(guān)重要作用的技術(shù)不應(yīng)以歧視排斥于專利保護(hù)之外，而是應(yīng)該加大保護(hù)力度，創(chuàng)立充分良好的法律環(huán)境而不至于違背專利立法的初衷。②
在國際互聯(lián)網(wǎng)突飛猛進(jìn)的發(fā)展過程中，我國的計算機(jī)軟件技術(shù)迅速發(fā)展，軟件交易活躍，為保護(hù)和促進(jìn)我國軟件產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展和正常的國際交流，我國對計算機(jī)軟件的保護(hù)十分重視。
我國的軟件保護(hù)制度主要體現(xiàn)在《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件實施條例》中，《著作權(quán)法》明確將計算機(jī)軟件作為文字作品加以保護(hù)，只要它是原創(chuàng)作品，且以某種形式固定下來，就可自動獲得該法的保護(hù)。
同時，我國已加入世界貿(mào)易組織，WTO關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的條約也自動適用我國。
我國現(xiàn)行法律對軟件的保護(hù)采用的也是著作權(quán)保護(hù)模式，但在專利實務(wù)中，并沒有排除軟件的專利申請，并且在《專利審查指南》中規(guī)定對一些含有計算機(jī)程序的發(fā)明可以授予專利權(quán)，還列舉了4種可能獲得專利的計算機(jī)程序發(fā)明所屬的技術(shù)領(lǐng)域。
二、計算機(jī)軟件法律保護(hù)模式的選擇
(一)計算機(jī)軟件專利保護(hù)與著作權(quán)保護(hù)的區(qū)別
WTO的TRIPS協(xié)議將軟件明確規(guī)定以著作權(quán)法予以保護(hù)，至此軟件的著作權(quán)保護(hù)成為國際主流。
這種保護(hù)模式在一定程度上確實能夠保護(hù)軟件開發(fā)者的利益，因為根據(jù)著作權(quán)法的自動保護(hù)原則，軟件無須特別的法律程序便可獲得保護(hù)，而且條件寬松，只需具備獨(dú)創(chuàng)性即可。
但是計算機(jī)軟件具有的功能性，使得著作權(quán)法保護(hù)軟件具有先天的不足。
著作權(quán)法只保護(hù)計算機(jī)軟件的表達(dá)方式，雖能在一定范圍內(nèi)制止猖狂的復(fù)制盜版行為，可不法分子利用該軟件的獨(dú)特構(gòu)思開發(fā)出具有相似功能但表現(xiàn)形式不同的軟件并非難事，這正是對軟件開發(fā)者最致命的威脅和侵害。
然而，采用專利法保護(hù)軟件，正好能將軟件的思想內(nèi)涵列入保護(hù)范圍，并且能使開發(fā)者獲得專有的壟斷權(quán)。
這樣一來，軟件的使用權(quán)控制在軟件權(quán)利人的專有權(quán)范圍中，軟件開發(fā)者的利益能得到更好保護(hù)，開發(fā)軟件的激情也得以延續(xù)。
許多人在考慮軟件的專利保護(hù)時，出發(fā)點(diǎn)是為了彌補(bǔ)著作權(quán)法保護(hù)的不足，試圖利用專利法可以保護(hù)技術(shù)思想的特點(diǎn)，來對著作權(quán)法不能有效保護(hù)的軟件設(shè)計構(gòu)思和算法進(jìn)行保護(hù)，同時可以防止目前在法律上一直處于灰色地帶的對于軟件的反向工程。③
(二)計算機(jī)軟件專利保護(hù)的利弊分析
與著作權(quán)保護(hù)相比，計算機(jī)軟件專利保護(hù)雖然條件苛刻，但應(yīng)該看到利用專利法保護(hù)計算機(jī)軟件，具有明顯的優(yōu)勢： 1.專利法可以保護(hù)軟件產(chǎn)品最具價值的思想內(nèi)涵，尤其是其中的創(chuàng)造性方法以及軟件所特有的源程序。
保護(hù)軟件的思想能有效抑制軟件的反向工程，阻止他人利用該軟件的思路設(shè)計出相似或更先進(jìn)而表現(xiàn)形式不同的軟件。
這是專利法保護(hù)軟件的最大優(yōu)勢。
2.專利保護(hù)程度高，軟件權(quán)利人享有強(qiáng)烈的專有權(quán)和壟斷權(quán)，一旦計算機(jī)軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)，甚至不能使用，這對于維護(hù)軟件開發(fā)者的商業(yè)利益是十分重要的。
3.專利法是激發(fā)人們進(jìn)行技術(shù)開發(fā)積極性的制度，給予軟件專利權(quán)人享有排他性權(quán)利在于鼓勵其改進(jìn)開發(fā)的軟件產(chǎn)品，同時也促使競爭者進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，達(dá)到軟件技術(shù)的全面發(fā)展，符合網(wǎng)絡(luò)時代數(shù)字技術(shù)的發(fā)展趨勢。
4.專利法保護(hù)軟件的期限比較合理，比較接近軟件的實際經(jīng)濟(jì)壽命，可以促使軟件開發(fā)商努力開發(fā)新產(chǎn)品，有利于推動科學(xué)技術(shù)的經(jīng)濟(jì)循環(huán)。
專利法能夠把優(yōu)秀的技術(shù)保護(hù)起來，通過賦予專利權(quán)人在有限期間內(nèi)壟斷性的權(quán)利，他人未經(jīng)專利權(quán)人許可不得以營利為目的實施該專利技術(shù)。
因此，軟件專利權(quán)保護(hù)的上述優(yōu)勢，是軟件開發(fā)商必須考慮的因素，也是其選擇專利法保護(hù)軟件的原因所在。
但是，要想獲得專利保護(hù)，必須達(dá)到專利法要求的嚴(yán)格條件，事實上大多數(shù)的計算機(jī)軟件都難以達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)。
可見專利法保護(hù)軟件也存在著諸多弊端，主要有幾個方面：
1.計算機(jī)軟件往往被認(rèn)為是智力活動的規(guī)則和方法。
計算機(jī)程序是與數(shù)學(xué)方法或算法相關(guān)聯(lián)的，會被認(rèn)為屬于智力活動的規(guī)則和方法的范疇，對此，專利法明確規(guī)定不授予專利權(quán)。
2.大多數(shù)計算機(jī)軟件難以達(dá)到新穎性、創(chuàng)造性、實用性的要求。
按照新穎性要求，該軟件必須是國內(nèi)外出版物未曾公開過，國內(nèi)未曾使用過或以其他方式公開過，這就意味著該軟件必須是首創(chuàng)型的;按照創(chuàng)造性要求，該軟件必須有突出的實質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，對大多數(shù)軟件來說比較困難。
3.專利審查的時間長，從申請到授權(quán)的漫長時間會逐漸吞食軟件的價值，特別是對于那些商業(yè)壽命周期短的軟件產(chǎn)品，在尚未獲得專利權(quán)證書之前，可能該軟件已經(jīng)被新開發(fā)的軟件所代替。
因此專利審查時間過長是軟件采用專利保護(hù)的最大弊端。
4.專利審查存在很多困難。
軟件專利審查要求審查員具有極好的計算機(jī)知識，這在實踐中很難做到;另外在對軟件新穎性做出判斷時，檢索系統(tǒng)無法知悉所有軟件在先技術(shù)，審查員很難做出正確判斷;目前對軟件的創(chuàng)造性存在模糊概念，更讓審查員難以做出定性，搞不好可能會造成軟件專利授權(quán)的混亂。
5.專利法可以彌補(bǔ)著作權(quán)法保護(hù)軟件的不足，但勢必影響軟件最終用戶的合理使用，這不利于技術(shù)的推廣。
6.專利取得的法律手續(xù)相對煩瑣。
申請專利時不僅要交納各種費(fèi)用，還得提交一整套文件，包括說明書、權(quán)利要求書等，這給軟件的專利申請帶來很大的不便。
盡管軟件專利保護(hù)存在上述一系列缺陷，但人們對計算機(jī)軟件專利保護(hù)的觀念隨著技術(shù)的不斷進(jìn)步卻在發(fā)生著變化，由原來的拒絕保護(hù)狀態(tài)到現(xiàn)在愈演愈烈的擴(kuò)大軟件專利保護(hù)趨勢，說明我們正在以一種更加實用、更加開放的觀念去考慮對計算機(jī)軟件的保護(hù)問題。
正是專利法可以保護(hù)軟件的設(shè)計思想，以及賦予權(quán)利人排他性的壟斷權(quán)，使得許多計算機(jī)制造商和企事業(yè)單位仍然首先考慮選擇專利法來保護(hù)其開發(fā)的計算機(jī)軟件。
到底選擇哪種法律保護(hù)計算機(jī)軟件，軟件的作者可全面權(quán)衡利弊，決定適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)方式。
當(dāng)然，對于高質(zhì)量的軟件產(chǎn)品，筆者認(rèn)為以著作權(quán)法和專利法同時保護(hù)最恰當(dāng)不過的了。
三、判斷計算機(jī)軟件專利保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)
如前所述，計算機(jī)軟件要獲得專利保護(hù)必須達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，它必須滿足兩個條件：首先它應(yīng)該是一個完整的技術(shù)方案;其次它能達(dá)到專利法的新穎性、創(chuàng)造性、實用性要求。
只有滿足了這些條件，該軟件才能被授予專利權(quán)。
(一)計算機(jī)軟件的技術(shù)性問題
根據(jù)傳統(tǒng)觀念，一般的計算機(jī)程序往往被認(rèn)為是數(shù)學(xué)方法的體現(xiàn)，屬于智力活動的規(guī)則和方法。
而專利法對智力活動的規(guī)則和方法不授予專利權(quán)。
軟件要獲得專利法的保護(hù)就必須擺脫智力活動的規(guī)則和方法的束縛，軟件只有具備技術(shù)性這一先決條件才有可能被授予專利權(quán)。
通常人們認(rèn)為只有那些利用了自然力，對客觀世界進(jìn)行了改造，體現(xiàn)了符合專利法規(guī)定的技術(shù)問題解決方案的計算機(jī)程序發(fā)明，才能被認(rèn)為不屬于單純的智力活動規(guī)則和方法而獲得專利。
那么，如何判斷軟件具有技術(shù)特性是擺在人們面前的一個難題，筆者認(rèn)為：軟件要具有技術(shù)性必須滿足兩個因素，第一，該軟件涉及了某個技術(shù)問題;第二，該軟件能產(chǎn)生技術(shù)效果，具體講，該軟件必須是一個完整的技術(shù)方案，即是運(yùn)用科學(xué)技術(shù)知識為解決生產(chǎn)、生活、科研等領(lǐng)域中的某個技術(shù)問題而提出的帶有技術(shù)特征、能產(chǎn)生某種技術(shù)效果的具體方案。
我國《專利審查指南》規(guī)定：“如果一件含有計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的主體能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案，就不能僅僅因為該發(fā)明專利申請中含有計算機(jī)程序而不授予專利權(quán)。”由此，我國司法實踐是以軟件是否具有技術(shù)性為判斷標(biāo)準(zhǔn)作為軟件具有可專利性為先決條件的。
(二)計算機(jī)軟件專利的“三性”問題
對于專利法的技術(shù)性或技術(shù)方案的要求，軟件在一定程度上都是適格的。
但并不是說對所有軟件都可以授予專利權(quán)，而是只有當(dāng)軟件具備技術(shù)性時，才有必要進(jìn)一步審查軟件專利申請的“三性”問題。
基于目前世界各國正在擴(kuò)大軟件專利保護(hù)的現(xiàn)狀，我們有必要重新審視專利的三性判斷標(biāo)準(zhǔn)，尤其是探討在什么條件下軟件符合三性的要求。
1.新穎性。
指發(fā)明創(chuàng)造在申請專利之前是現(xiàn)有技術(shù)中所沒有的，未被公知公用的。
基于此，判斷軟件新穎性就必須對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索，具體講，是判斷該申請是否在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過，是否在國內(nèi)公開使用過。
但是，要求審查員通過檢索來判斷該軟件申請是否存在在先技術(shù)，在目前是很困難的，一方面，審查員的計算機(jī)專業(yè)知識比較欠缺，另一方面，檢索系統(tǒng)尚不完善，不可能檢索到所有的軟件在先發(fā)明。
在這樣的情況下，采用相對衡量原則檢索在先發(fā)明來判斷軟件新穎性的方法應(yīng)該是可行的，也是必要的。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展要求給軟件以專利法保護(hù)，同時網(wǎng)絡(luò)檢索也為在全球范圍內(nèi)建立國際互聯(lián)網(wǎng)專利檢索系統(tǒng)打開了方便之門。
為了保護(hù)軟件專利而設(shè)計全球互聯(lián)的專利檢索軟件、建立軟件檢索網(wǎng)站也是軟件自身為尋求法律保護(hù)而做出的技術(shù)貢獻(xiàn)。④
2.創(chuàng)造性。
判斷軟件是否具有創(chuàng)造性要看同申請日以前已有的技術(shù)相比，該軟件是否有突出的實質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。
軟件的創(chuàng)造性應(yīng)體現(xiàn)為算法的新穎和邏輯的創(chuàng)新，且速度更快或該技術(shù)方案有更優(yōu)越的效果、效用。
由于軟件本身的特點(diǎn)使得其創(chuàng)造性概念比較模糊，在實踐中很難正確判斷該軟件是否具有創(chuàng)造性。
因此，為了避免軟件專利申請泛濫的情況，尤其是阻止那些質(zhì)量不高的軟件進(jìn)入專利行列，我們有必要嚴(yán)格把握軟件的創(chuàng)造性，堅持高標(biāo)準(zhǔn)的審查原則。
3.實用性。
軟件具有功能特性，只要它屬于一種技術(shù)方案，能為生產(chǎn)、生活、科研等領(lǐng)域帶來方便，便具有實用價值，至于該軟件涉及哪一技術(shù)領(lǐng)域，則不必加以限制。
從以上分析可以看出，由于軟件本身的特殊性，使軟件專利申請的三性審查標(biāo)準(zhǔn)存在諸多模糊的地方，因此，要正確判斷一項軟件是否達(dá)到三性要求并非易事，就目前而言，主要取決于審查員的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)和專業(yè)水平。
四、軟件專利保護(hù)的制度完善
軟件的專利保護(hù)是大勢所趨，是眾多軟件開發(fā)者的首選。
然而，與這種擴(kuò)大軟件專利保護(hù)趨勢很不適應(yīng)的是，軟件專利保護(hù)的制度極不完善。
為了避免出現(xiàn)不合理的結(jié)果，為了保護(hù)軟件開發(fā)商的利益以及促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，筆者認(rèn)為應(yīng)該加速完善我國軟件專利保護(hù)的相關(guān)制度，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.對計算機(jī)程序的“創(chuàng)造性”制定明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，使審查員能正確判斷該程序是否有資格進(jìn)入專利保護(hù)范圍。
2.為便于軟件新穎性的判斷，專利授權(quán)機(jī)構(gòu)應(yīng)盡量收集現(xiàn)有技術(shù)信息，并動員社會各界踴躍參與進(jìn)來，從而建立軟件已有技術(shù)數(shù)據(jù)庫。
3.加速開發(fā)便捷的統(tǒng)一的軟件檢索系統(tǒng)，建立軟件檢索網(wǎng)站，方便專利審查員和專利申請人檢索到相關(guān)的技術(shù)，避免軟件授權(quán)的混亂和不必要的糾紛。
4.引入專家輔助審查制度，尤其是當(dāng)審查員對特定技術(shù)領(lǐng)域不了解的情況下，聽取專家意見十分必要。
5.適當(dāng)?shù)貙彶閱T進(jìn)行計算機(jī)專業(yè)知識的培訓(xùn)，提高審查員對軟件新穎性和創(chuàng)造性的判斷力。
6.加強(qiáng)國際交流，力求使軟件專利審查形成國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。⑤
在世界各國正在擴(kuò)大軟件專利保護(hù)的形勢下，為了提高我國軟件產(chǎn)業(yè)的國際競爭力，我們應(yīng)該以一種積極樂觀的態(tài)度逐步完善我國軟件專利保護(hù)制度。
五、結(jié)語
盡管以著作權(quán)法保護(hù)軟件在目前來說仍是占據(jù)重要地位，但著作權(quán)法保護(hù)軟件的先天性缺陷，迫使人們不得不借助于專利法來加強(qiáng)軟件的保護(hù)力度。
從目前的發(fā)展趨勢來看，軟件的專利保護(hù)不斷擴(kuò)展，呈現(xiàn)出火燒燎原之勢。
不論對軟件的專利保護(hù)尚有多少爭論，計算機(jī)軟件專利保護(hù)的時代已經(jīng)到來。
越來越多的國家正以積極的姿態(tài)采用計算機(jī)軟件的專利保護(hù)，并且呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢。
雖然我國軟件產(chǎn)業(yè)尚落后于西方發(fā)達(dá)國家，但我們不可盲目觀望，在移植國際規(guī)則和法律制度的同時，應(yīng)立足中國的國情，加大力度制定適合中國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的軟件專利保護(hù)制度。
注釋：
�、佟队嬎銠C(jī)軟件保護(hù)條例》第六條.
�、趶埰�.國際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的影響.知識產(chǎn)權(quán).1997(6).
�、鄱闪�.軟件專利及其創(chuàng)造性//張平主編.網(wǎng)絡(luò)法律評論(第3卷).法律出版社.2003年版.第161頁.
�、軓埰�.從拒絕保護(hù)到大門洞開縱論計算機(jī)軟件的可專利性.中外法學(xué).2001(2).
⑤唐廣良.計算機(jī)軟件保護(hù)制度存在的問題及其解決//鄭成思主編.知識產(chǎn)權(quán)文叢(第11卷).中國方正出版社.2004年版.第14、15頁.
參考文獻(xiàn)：
[1]張玲.專利法理論與實務(wù)研究.天津人民出版社.2002年版.
[2]孫海龍、曹文澤.計算機(jī)軟件法律保護(hù)的理論與實踐.北京航空航天大學(xué)出版社.2003年版.
【軟件專利問題】相關(guān)文章：
關(guān)于軟件專利申請11-16
網(wǎng)絡(luò)社交軟件對高校大學(xué)生的影響問題10-05
數(shù)控仿真軟件在教學(xué)中的若干問題論文10-12
中國計算機(jī)游戲軟件盜版問題論文10-09
國防專利條例06-12
供電企業(yè)生產(chǎn)信息管理系統(tǒng)軟件的開發(fā)相關(guān)問題論文10-09
專利工作總結(jié)11-26
專利工作總結(jié)09-15