房屋拆遷權的濫用與預防

　　摘要：房屋拆遷權的行使是否合法，是一個被立法和理論研究遺忘的問題，其合法性應從實體要件和程序要件兩個方面評定。拆遷行為是否符合社會公共利益，是判定拆遷是否符合實體要件，以及是否被濫用的唯一標準。公共利益的層次性，是解決房屋拆遷權沖突的法理依據(jù)。行政救濟是房屋拆遷權合法的程序要件，應當在房屋拆遷前實施行政聽政制度，并允許拆遷當事人提出行政復議和行政訴訟。

　　關鍵詞：房屋拆遷;濫用;預防;公共利益;行政救濟

　　1998年6月，河南省鄭州市發(fā)生的一起住戶狀告市政府拆遷糾紛案，就是針對拆遷行為的合法性引發(fā)的。為了闡述對房屋拆遷權濫用與預防研究的現(xiàn)實意義，我們簡略介紹一下此案案情。

　　1998年3月，《河南商報》登載了鄭州市將興建裕達文化廣場，并將拆除鄭州市裕達國貿大廈旁邊的五幢樓房的消息。水利部水工金屬材料結構質量檢測中心(以下稱水工檢測中心)所購買的裕達花園17號、18號商品樓名列其中。裕達文化廣場采取政府和港資合作的方式興建，政府出資1000萬元，港資河南裕達置業(yè)有限公司出資5000萬元。此兩幢樓的住戶(水工檢測中心職工)向拆遷人"鄭州市裕達廣場工程建設指揮部"(以下稱指揮部)提出了數(shù)個問題，均未獲答復。隨后，指揮部張貼了《城市房屋拆遷公告》，正式開始拆遷。住戶認為，裕達廣場雖名為公益事業(yè)，實質上更多是裕達公司借用政府行政手段，為改善其所有的裕達國貿大廈周邊環(huán)境從而促使其銷售和升值而進行的商業(yè)運作。住戶進而認為，政府規(guī)劃、拆遷房屋的行政行為的合法性存在問題，遂向河南省高級人民法院提起行政訴訟，狀告鄭州市政府、鄭州市城市規(guī)劃管理局、鄭州市拆遷辦等單位，要求撤銷其對17號、18號商品樓的拆遷決定。而市政府方面認為，裕達廣場的建設是為了改善城市投資環(huán)境、創(chuàng)建衛(wèi)生城市和園林城市而實施的城市建設的一部分，城市規(guī)劃法賦予了市政府權力，任何單位和個人必須服從政府根據(jù)城市規(guī)劃作出的調整用地的決定〔1〕。

　　顯然，房屋拆遷權是否被濫用是本案爭執(zhí)的焦點。其中，政府的拆遷行為程序是否合法以及是否為了公共利益的需要，是兩個關鍵問題。

　　上述案例，突出表現(xiàn)在如何評定拆遷行為在實體上和程序上都具有合法性上，即拆遷行為實體上應符合什么標準才是合法(而不是看是否有合法的審批機關的正式批文)，并應同時履行什么樣的法律程序(不應拘泥于現(xiàn)有規(guī)定程序)才能有效。這是一個重大理論問題，是解決拆遷權本身合法性的切入點。

　　一、 拆遷權實體合法的唯一標準——社會公共利益

　　房屋拆遷權的核心在于它的強制力，它不需被拆遷人同意就能夠產生法律效力。由于這項權力的行使以國家權力作為后盾并涉及私人房屋所有權的保護，因此，防止該項權力的濫用，便成為判定拆遷權行使合法性的關鍵。而為了判定拆遷權是否被濫用，應當首先在法律上設置一個標準，用以評判一項具體的拆遷行為是否合法。這項標準就是"社會公共利益".因此，"社會公共利益"又成了評判房屋拆遷權是否合憲以及是否被濫用的唯一標準，而且在房屋強制拆遷與保護房屋所有權和土地權利的利益沖突中，也成為了十分有效的"平衡劑".

　　1.關于"公共利益"的涵義

　　盡管"社會公共利益"對房屋拆遷法律制度的設立至關重要，但我國目前迄今尚無一個統(tǒng)一的界說。不管在立法上，還是在學理解釋上，"社會公共利益"的概念都是不確定的，造成了人們認識上的偏差。這是導致房屋拆遷權被濫用的客觀因素。與"社會公共利益"相似的一個概念是"公共性目的".關于"公共性目的"涵義之解釋，曾經歷了一個發(fā)展過程。為了限制土地征用權的濫用，外國的一些法院將"公共性目的"解釋為"公共的使用"，即代表公共利益的主體的使用。然而，這一解釋卻在實踐中產生了許多問題。如果只有代表公共利益的主體的使用才能具有"公共性目的"，那些不代表公共利益的主體就會被排除在外。而且，事實上，代表公共利益的主體的范圍在實踐中也不易明確界定。有些主體所代表的利益既有"公共利益"的成分，又有"非公共利益"的成分，這類主體是否可以進行土地征用呢?因此，各國立法和判例便開始使用"公共利益"的提法，以進一步確定土地征用權合法的標準。現(xiàn)在，大多數(shù)國家和地區(qū)的立法都認為，"公共利益"應包括兩層涵義：一是須有公共使用的性質，二是須有公共利益的用途。

　　在立法上，一些國家和地區(qū)以列舉的方式規(guī)定"公共利益"的范圍。如香港，其《收回官地條例》和《土地征用條例》同時規(guī)定，官地收回和征用土地須以"公共用途"為目的，并規(guī)定以下幾種情況的"收回"和"征用"屬于"公共用途"：(1)為使物業(yè)欠佳的衛(wèi)生情況得以改善，或重新修建經改善了衛(wèi)生情況的居所或建筑物;(2)由于建筑物接近或連接其他建筑物，嚴重干擾空氣流通或建筑物的狀況不適合人居住;(3)與軍隊有關部門的任何用途;(4)總督會同行政局決定為公共用途的任何類別用途而作的收回或征用〔3〕。前面已經論述過，房屋拆遷產生的法律后果之一是導致土地權利流轉給拆遷人，這也是房屋拆遷的唯一目的。因此，房屋拆遷權的合法性應適用土地征用的合法性理論。在我國，"公共利益"的法律地位在立法中得到了確立。首先是《憲法》。該法第十條第三款規(guī)定："國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用".其次是《土地管理法》。該法第二條第二款規(guī)定，"國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用"，并同時在第58條第一款第(一)項規(guī)定，國家因為公共利益需要使用土地的，可以依法收回國有土地使用權。第三是《城市房地產管理法》。該法第19條規(guī)定，在特殊情況下，國家可以根據(jù)社會公共利益的需要，依照法律程序提前收回出讓土地使用權。第四是《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。該條例第42條規(guī)定，在特殊情況下，國家根據(jù)社會公共利益的需要，可以依法收回土地使用權。顯然，從憲法、法律到行政法規(guī)，"社會公共利益"都成為了征用土地、收回土地的前提條件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆遷立法上，這一立法宗旨卻悄然發(fā)生著變化。新《城市房屋拆遷管理條例》(已于2001年11月1日生效實施)第二條規(guī)定："在城市規(guī)劃區(qū)內國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例".事實上，該條例就未對拆遷行為本身的合法性作出任何規(guī)定。相比而言，1991年《城市房屋拆遷管理條例》第二條"凡在城市規(guī)劃區(qū)內國有土地上，因城市建設的需要拆遷房屋及其附屬物的，使用本條例"的規(guī)定，將房屋拆遷的合法性界定為"城市建設需要"，卻更為明確�！冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》第四條規(guī)定："城市私有房屋因國家建設需要征用拆遷時，建設單位應當給予房屋所有人合理的補償……".這里的"國家建設"與前述"城市建設"不是同一個概念。何謂"國家建設"，我們力圖從現(xiàn)有立法中去尋找一個詮釋它的依據(jù)。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列專章規(guī)定"國家建設用地"，在第21條中對"國家建設" 作了這樣的限定，"國家為了進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)"，并在第22條中進一步詮釋：國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)的建設項目，只能是列入固定資產投資計劃或者按照規(guī)定準許建設的國家建設項目。因此，我們可以得出"并不是所有城市建設都是國家建設"的結論。對此，國家計委、原國家國土局《關于建設用地計劃管理暫行辦法》第16條規(guī)定："本辦法所稱建設用地，包括國家、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村集體建設和農村個人建房的新建、擴建、技改項目用地以及采掘、建材等行業(yè)的生產用地".該條進一步解釋"國家建設用地"，"是指全民所有制和城鎮(zhèn)集體所有制單位以及上述單位同農村集體經濟組織共同投資興辦的聯(lián)合企業(yè)，需要的各項建設用地".根據(jù)"公共利益"的含義進行理解，國家建設行為總是以社會整體利益作為出發(fā)點的，社會整體利益本身就是"社會公共利益"，故國家建設本身就具有"公共利益"的性質。因此，現(xiàn)行拆遷立法本身就存在不統(tǒng)一的問題，在拆遷合法性規(guī)定上，宜采用"社會公共利益需要"或者"國家建設需要"的提法，而不宜不作任何規(guī)定。這樣既可以與土地征用、土地收回實體合法性要件一致，又可避免行政法規(guī)的立法與憲法、法律不一致。無論如何，拆遷立法的違憲都是不允許或應予糾正的。

　　前述案例中的建設項目，顯然屬于"城市建設需要"，應為"國家建設用地"范疇，具有"公共利益"性質。

　　2.公共利益的層次性

　　不同性質國家建設拆遷，其所代表的社會公共利益的層次性是不同的，這產生了公共利益的層次性問題。按建設項目本身計劃審批的效力分類，可將拆遷的公共利益分為三個層次：

　　其一，最高層次的公共利益。它是用國家預算內基本建設撥款進行固定資產投資的項目用地拆遷具有的利益層次。通常表現(xiàn)為國家重點建設工程用地，如大型機場、鐵路等工程用地。

　　其二，中間層次的公共利益。它是地方用國家預算內各項機動財力安排的基本建設固定資產投資項目用地拆遷具有的利益層次。通常表現(xiàn)為地方各級安排的地方重點建設項目，這類用地為數(shù)不少。

　　其三，最低層次的公共利益。它是各地企事業(yè)單位用預算外資金、自籌資金和銀行貸款安排的基本建設項目拆遷用地具有的利益層次。通常表現(xiàn)為企事業(yè)單位利用自有資金安排生產和非生產性建設項目用地，以及政府批準或城市規(guī)劃統(tǒng)一安排的城市居民住宅建設用地。

　　上述最高層次和中間層次的公共利益建設用地拆遷，屬前述"國家建設用地"拆遷范疇，具有一般意義上的公共利益性，不會引起歧義，且得到了社會的普遍認同。而在最低層次的公共利益的建設用地拆遷中，顯然建設單位已經多元化，已從計劃經濟體制下純國有企業(yè)的單一主體，演變成了有集體企業(yè)、私營企業(yè)甚至外資企業(yè)參與的多個主體。國家通過這為數(shù)眾多的不同經濟形式主體實現(xiàn)著國家的經濟建設目的。換言之，不管是國有企業(yè)，還是集體企業(yè)、私營企業(yè)和外資企業(yè)，只要其拆遷用地一旦被納入了國家用地計劃，便成為了社會主義經濟建設的組成部分。并且，商品經濟體制本身也將各類所有制的企業(yè)置于了獨立核算、自主經營和自負盈虧的生產者和經營者的法人地位。因此，不管是國有企業(yè)參與的建設項目，還是其他私營、外資企業(yè)等參與的經濟建設項目，都是以自身利益為其出發(fā)點的(在本質上已沒有區(qū)別)，并反過來以提高人民物質文化生活水平、服務于整個社會為最終歸宿。即使是城市居民住宅建設，也以此為己任。因此，最低層次的公共利益是間接的，在以生產資料公有制為主體的多種經濟成分并存的社會主義初級階段是存在的。

　　3.公共利益的層次對房屋拆遷權的影響

　　我國房屋拆遷的公共利益的層次性，最終影響著房屋拆遷權行使的基本規(guī)則，概括起來有以下三項：

　　其一，低層次的"公共利益"的房屋拆遷，應當滿足并服務于高層次的公共利益的拆遷。國家計委、原國家國土局《關于建設用地計劃管理暫行辦法》第三條在編制用地計劃應遵循的原則的第三項規(guī)定，"對各項建設用地實行統(tǒng)籌規(guī)劃，綜合平衡、保證重點、兼顧一般".原國家國土局《關于國家建設用地審批工作的暫行規(guī)定》第四條規(guī)定："建設項目用地實行計劃指標控制，首先保證國家重點建設項目……".此兩規(guī)定揭示了一個共同原則，即高層次公共利益的建設項目拆遷優(yōu)先于低層次的公共利益的建設用地拆遷高層次的公共利益建設項目拆遷用地計劃制約低層次的公共利益建設項目拆遷用地計劃。

　　其二，相同層次的"公共利益"的房屋拆遷計劃，無抵銷對方的效力。即同一層次的公共利益的建設需要拆遷同一處房屋時，應以向房屋拆遷主管部門提出拆遷申請的時間先后順序為準。為什么要確立這樣一項規(guī)則呢?首先，是反不正當競爭所需。如果不以這條規(guī)則作為處理應將拆遷許可證核發(fā)給哪一個申請人的依據(jù)，將會導致拆遷行為本身的不公平，也易滋生貪腐。其次，房屋拆遷主管部門是拆遷審批機關，計劃、規(guī)劃以及國土部門是從其他方面對建設項目進行管理的，其對建設項目的立項審批、規(guī)劃許可以及用地批文并不能代替拆遷決定。以提交拆遷申請的先后順序作為核發(fā)拆遷許可證的事實依據(jù)，是符合房屋拆遷權的分配原則的。當然，所謂拆遷申請，還應當包括國家規(guī)定的建設項目批準文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用權相對穩(wěn)定，否則，就會造成同一目的層次的用地單位申請對對方進行拆遷，這對保護土地使用權和房屋所有權是非常不利的。

　　其三，公共利益的層次越低，房屋拆遷權的強制力就越弱。據(jù)此，第一類和第二類拆遷具有最完整、最強大的強制力，第三類拆遷的強制力則較弱。實踐中，第三類拆遷比第一類拆遷權更易濫用，在拆遷立法時應制定更為嚴密的方法予以預防，包括制訂對被拆遷人更為有利的補償辦法和公平、透明的拆遷決定程序，以防止拆遷人借政府之力、打公益之名、行私利之實，并監(jiān)督拆遷主管部門公平依法行政。

　　二、 房屋拆遷權合法的程序要件——行政救濟

　　程序法與實體法一樣具有"獨立的價值".因而，在確立拆遷權本身應當具有的實體要件后，還有必要對拆遷權行使的方式、手續(xù)等程序進行探究。

　　作為拆遷立法的法治化要求，法治原則理論和人權原則理論成為拆遷行政救濟的理論基礎。作為依法拆遷的方略，行政救濟的核心是依法辦事，并且，作為保護公民人身財產權的立法，必須以人權作為理論基礎。同時，我國《憲法》第五條規(guī)定："一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究"，"任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權".第三十三條規(guī)定："中華人民共和國公民在法律上一律平等".上述規(guī)定為我國拆遷行政救濟的設立奠定了憲法基礎。學者認為，房屋拆遷行政救濟的途徑，是指行政相對人的合法權益受到違法或不正當具體行政行為侵犯時，法律所提供的補救渠道和途徑。

　　1. 房屋拆遷行政救濟的具體措施

　　行政復議和行政訴訟的對象是具體行政行為，對拆遷主管部門在房屋拆遷過程中拆遷權性質的認定，直接關系著行政復議和行政訴訟范圍的確定。將拆遷行為列為行政救濟的范圍，首先是基于房屋拆遷權的行使是具體行政行為的認識。理由主要有：其一，從職權上看，房屋拆遷權是一種由政府房屋拆遷主管部門依法行使的行政權力，具有不平等性和強制性，與拆遷主管部門依照法律法規(guī)的授權制訂規(guī)范性文件的抽象行政行為相區(qū)分。其二，房屋拆遷權是單方意思行為，不需管理相對人的合意，從而也將其與房屋拆遷立法這一抽象行政行為中的立法合意區(qū)分。第三，從結果來看，拆遷決定在外部表現(xiàn)形式上以決定、許可證等非規(guī)范性法律文件為存在方式，與抽象行政行為中的規(guī)范性文件相區(qū)分;從調整的對象來看，拆遷決定針對被拆遷人和拆遷人，可以反復適用，以區(qū)別于抽象行政行為中針對不特定人和事;從效力上看，拆遷決定針對現(xiàn)實存在的對象，以區(qū)別于抽象行政行為針對未來可能發(fā)生的不特定對象而生效。因此，按照《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》對"具體行政行為"的解釋，房屋拆遷決定顯然應當屬于具體行政行為的范疇。

　　其次是基于房屋拆遷權的行使行為是外部行政行為的認識。所謂外部行政行為，是指拆遷主管部門對拆遷行政事務進行管理，與拆遷人和被拆遷人之間產生的一種行政管理行為。與外部行政行為對應的一個概念是內部行政行為，它是拆遷主管部門隊對內部行政事務進行管理，與內部管理相對人產生的行政隸屬關系行為，如拆遷主管部門對內部違法違紀行為的政紀處分。

　　《行政復議條例》第二條規(guī)定："公民、法人和其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益可以依照本條例向行政機關申請復議".而該條例第九條規(guī)定的行政復議案件的范圍，包括公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證而行政機關拒絕頒發(fā)，以及"認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的案件".《行政訴訟法》第二條規(guī)定："公民、法人和其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟".該法第11條規(guī)定的行政案件的范圍，包括公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證而行政機關拒絕頒發(fā)，以及"認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的案件".因此，我們有理由認為，如果拆遷申請人依法向拆遷主管部門申請頒發(fā)拆遷許可證而拆遷主管部門拒絕頒發(fā)，或者被拆遷人認為拆遷許可證的頒布不合法從而侵犯其合法財產權的，都可以申請行政復議或提起行政訴訟。

　　2. 聽證程序

　　"聽證"一般是指在國家機關作出決定之前，給有利害關系人提供發(fā)表意見的機會，對特定事項進行置證和辯駁的程序。"聽證"是行政機關行政決定的一個階段，屬于行政程序的組成部分，不是行政程序的全過程。

　　我國在頒布的《行政處罰法》中引進了聽證程序，確立了聽證在行政程序中的法律地位。盡管聽證程序只局限于行政處罰決定中，但它所確立的原則無疑為我們提供了一個保護拆遷行政相對人合法權益，監(jiān)督拆遷主管部門在"社會公共利益"的實體前提下作出拆遷決定，以及規(guī)范拆遷當事人及其他人有關行為的有效方法。

　　按照《行政處罰法》的規(guī)定，聽證程序在下列情況下進行："行政機關作出責令停產停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利;當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證".顯然，聽證程序有三個特征：一是階段性，即聽證只是行政處罰的一個階段，而不是處罰的全過程。二是局部性，即并不是所有行政處罰都要舉行聽證，只有對當事人的權益有較大影響的行政處罰才進行聽證。三是選擇性，即聽證不是必經程序，主動權在于當事人。

　　我們認為，借鑒《行政處罰法》的做法，在房屋拆遷決定作出前進行聽證有重大現(xiàn)實意義：其一，為拆遷申請人和被拆遷人直接公開地參與拆遷決定提供了機會。其二，它是消除和化解被拆遷人對拆遷決定潛在不滿情緒的重要手段，也是防止拆遷權濫用的措施。其三，聽證是當事人的權利，而不是義務，設立聽證程序不會妨礙行政效率。其四，聽證既作為規(guī)范行政機關行為的措施，又作為行政機關手中的權力，故不會出現(xiàn)行政決定的拖延。

　　房屋拆遷決定中聽證的參加主體應當包括：一是當事人及其代理人。它是指與拆遷決定有利害關系的拆遷人和被拆遷人。由于房屋拆遷牽涉面廣、人數(shù)眾多，可以借鑒集團訴訟的做法，推舉代表參加聽證同時，為了幫助當事人了解房屋拆遷法律法規(guī)，還應允許當事人聘請律師參加聽證。二是拆遷案件調查人員。三是其他聽證參加人，包括鑒定人、翻譯人等。

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