建設(shè)工程合同管理案例分析

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　　建設(shè)工程施工合同糾紛中讓利承諾書應(yīng)認(rèn)定無(wú)效

　　摘要：根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46 條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》)第21 條之規(guī)定，招標(biāo)人(發(fā)包人)與中標(biāo)人(承包人)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書，承諾對(duì)承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書構(gòu)成對(duì)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，該承諾書無(wú)效，不產(chǎn)生變更《建設(shè)工程施工合同》的效力。

　　案例： 乙公司訴甲公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案

　　一、案情簡(jiǎn)介

　　2006 年3 月1 日，甲公司通過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)中標(biāo)奧林花園一期工程，隨即依據(jù)招投標(biāo)文件與乙公司訂立《建設(shè)工程施工合同》，約定：乙公司將奧林花園一期工程交給甲公司施工，合同價(jià)款4500 萬(wàn)元，合同價(jià)款可調(diào)整，調(diào)整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據(jù)定額工程量按實(shí)計(jì)算，材料價(jià)格按約定方式計(jì)算。

　　同時(shí)，雙方還簽訂一份《房屋建設(shè)工程質(zhì)量保修書》，約定：質(zhì)保金為工程總價(jià)的3 % ，保修期滿后15 日內(nèi)無(wú)息返還;屬于保修范圍、內(nèi)容的項(xiàng)目，承包人應(yīng)當(dāng)在接到保修通知之日起7 日內(nèi)派人保修;承包人不在約定期限內(nèi)派人保修的，發(fā)包人可以委托他人修理。

　　2006 年4 月1 日，甲公司向乙公司出具一份《承諾書》，承諾對(duì)奧林花園工程予以讓利，具體內(nèi)容為：奧林花園一期5 號(hào)樓、6 號(hào)樓按工程決算總額讓利20 % ;4 號(hào)樓、7 號(hào)樓、8 號(hào)樓及地下車庫(kù)附屬工程讓利20 %。

　　2007 年8 月15日，奧林花園一期工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。

　　二、法院裁判情況

　　一審期間，乙公司委托丙工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)奧林花園一期項(xiàng)目進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。

　　丙工程造價(jià)咨詢有限公司出具《工程造價(jià)鑒定報(bào)告》，認(rèn)定奧林花園一期4 號(hào)樓至8 號(hào)樓及地下車庫(kù)附屬工程在扣除水電費(fèi)、甲供材及承諾讓利后的工程總造價(jià)為42 , 783 , 198 . 68 元，其中4 號(hào)樓讓利1 , 230 , 794 . 07 元、5 號(hào)樓讓利2 , 325 , 531 . 03 元、6 號(hào)樓讓利2 , 472 , 490 . 16 元、7 號(hào)樓讓利456 , 775 . 08 元、8 號(hào)樓讓利456 , 949 . 96 元、地下車庫(kù)讓利1 , 224 , 834 . 14 元、管網(wǎng)工程讓利112 , 561 . 80 元、中央水井工程讓利23 , 554 . 60 元、一期道路及其他工程讓利21 , 653 . 94 元、會(huì)所讓利663 , 905 . 96 元，合計(jì)讓利8 , 989 , 050 . 74 元。

　　一審法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是甲公司于2006 年4 月1 日向乙公司出具的《承諾書》應(yīng)否作為確定工程價(jià)款的依據(jù);丙工程造價(jià)咨詢有限公司出具的《工程造價(jià)鑒定報(bào)告》能否作為認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。

　　因該《承諾書》違反了招投標(biāo)法律強(qiáng)制性規(guī)定，承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤(rùn)，應(yīng)為無(wú)效。

　　另查，丙工程造價(jià)咨詢有限公司具有工程造價(jià)咨詢企業(yè)乙級(jí)資質(zhì)證書，兩位鑒定人員具有工程造價(jià)鑒定資質(zhì)，并出庭接受了質(zhì)詢，故鑒定報(bào)告應(yīng)該作為認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。

　　已查明，乙公司實(shí)際已支付甲公司工程款應(yīng)為57 , 036 , 761 . 92 元，而涉案的工程總造價(jià)為51 , 772 , 249 . 42 元，甲公司應(yīng)將多收的5 , 264 , 512 . 50 元工程款返還給乙公司。

　　據(jù)此，一審法院判決：甲公司于判決生效后10 日內(nèi)返還乙公司工程款5 , 264 , 5 12 . 50 元;案件受理費(fèi)72 , 153 元，由乙公司負(fù)擔(dān)35 , 000 元，甲公司負(fù)擔(dān)37 , 153 元。

　　乙公司不服一審判決上訴稱：原判決錯(cuò)誤認(rèn)定甲公司在建設(shè)工程施工合同簽訂后作出的讓利承諾為無(wú)效承諾。

　　甲公司中標(biāo)后的單方承諾讓利不可能影響到招投標(biāo)活動(dòng)的公正性。

　　現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法律、法規(guī)也沒(méi)有任何一個(gè)法律條款禁止承包人在工程中標(biāo)后作出單方讓利的行為。

　　同時(shí)，在甲公司沒(méi)有提出有關(guān)承諾讓利超出承建工程利潤(rùn)的抗辯觀點(diǎn)的前提下，原審法院徑直認(rèn)定承諾讓利超出承建工程利潤(rùn)顯然無(wú)任何事實(shí)依據(jù)。

　　因此，甲公司讓利承諾依法應(yīng)當(dāng)作為雙方結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，請(qǐng)求二審法院在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上依法改判。

　　甲公司答辯稱：其讓利《承諾書》違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，一審法院依法認(rèn)定無(wú)效于法有據(jù)。

　　請(qǐng)求駁回乙公司上訴，維持原判。

　　二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46 條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》)第21 條之規(guī)定，招標(biāo)人(發(fā)包人)與中標(biāo)人(承包人)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書，承諾對(duì)承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書構(gòu)成對(duì)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，該承諾書無(wú)效，不產(chǎn)生變更《建設(shè)工程施工合同》的效力。

　　遂判決駁回乙公司的上訴，維持原判。

　　三、主要觀點(diǎn)及理由

　　該案的焦點(diǎn)問(wèn)題是：承包人通過(guò)招投標(biāo)中標(biāo)人與發(fā)包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》后，又向發(fā)包人出具讓利承諾書，承諾對(duì)承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書是否有效。

　　圍繞這一焦點(diǎn)，二審法院在討論這一問(wèn)題時(shí)形成兩種意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，招標(biāo)人(發(fā)包人)與中標(biāo)人(承包人)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書，承諾對(duì)承建工程予以讓利，該讓利承諾書構(gòu)成對(duì)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，該承諾書無(wú)效，不產(chǎn)生變更《建設(shè)工程施工合同》的效力。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，甲公司在中標(biāo)后向乙公司出具的讓利《承諾書》，是當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，是目前建筑市場(chǎng)的普遍現(xiàn)象，應(yīng)認(rèn)定為有效，人民法院可以在雙方約定的基礎(chǔ)上適當(dāng)限制讓利比例。

　　經(jīng)研究，我們同意第一種意見(jiàn)，理由如下：

　　(一)讓利承諾書本質(zhì)上是“黑合同”

　　建設(shè)工程“黑白合同”又稱“陰陽(yáng)合同”，它是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。

　　通常把經(jīng)過(guò)招投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同稱為“白合同”，把實(shí)際履行的協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議稱為“黑合同”。

　　《司法解釋》第21 條將“黑合同”表述為另行訂立的建設(shè)工程施工合同，可能容易給人造成一種誤解，即另行訂立的“黑合同”必須是具備全部施工合同內(nèi)容的比較完備的建設(shè)施工合同。

　　而在實(shí)踐中大部分“黑合同”都是在中標(biāo)之后簽訂的。

　　‘黑合同”一般都以協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現(xiàn)出來(lái)。

　　實(shí)踐中也出現(xiàn)了個(gè)別法院以這些協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄或讓利承諾書不是建設(shè)施工合同為由，而不適用該條《司法解釋》的情況。

　　具體到本案涉及的讓利承諾書，我們認(rèn)為，雖然承包人出具讓利承諾書的行為是單方民事行為，但發(fā)包人對(duì)此予以接受認(rèn)可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件。

　　正是承包人發(fā)出承諾，發(fā)包人接受承諾的過(guò)程，使承諾書的內(nèi)容變成了家方合意，形成完備的合同形式。

　　該承諾書記載的內(nèi)容因與中標(biāo)的建設(shè)工程施工冷同不一致而成為“黑合同”。

　　因此，不管黑合同的形式如何，只要雙方形成合意，對(duì)“白合同”的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限或違約責(zé)任任一方面進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變巨，就構(gòu)成與備案的中標(biāo)合同“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”，法院不認(rèn)可其效力，應(yīng)以備案幽中標(biāo)合同為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

　　本案中，2006 年3 月1 日，乙公司與甲公司依據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，是當(dāng)事人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立的合同，是“白合同”，其后承包人單方出具的讓利承諾書承諾讓利20 % ，發(fā)包人予以接受，雙方形成合意從而構(gòu)成對(duì)建設(shè)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)變更，如果照此履行，明顯與《建設(shè)工程施工合同》的實(shí)際內(nèi)容相背離。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第46 條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”根據(jù)該條規(guī)定，如果在確定中標(biāo)人后，中標(biāo)人向招標(biāo)人承諾讓利，該讓利承諾與招投標(biāo)中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)背離，則該承諾應(yīng)為無(wú)效，不產(chǎn)生變更中標(biāo)建設(shè)工程施工合同的效力。

　　(二)招投標(biāo)活動(dòng)基本原則決定了該讓利承諾書應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第15條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則。”《建筑法》第16 條規(guī)定：“建筑工程發(fā)包與承包的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)、公正、平等競(jìng)爭(zhēng)的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。”我國(guó)《民法通則》規(guī)定民事活動(dòng)必須遵循平等原則、自愿原則、公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。

　　從以上規(guī)定不難看出，建筑工程招投標(biāo)的基本原則是公開(kāi)、公平與公正。

　　就工程招投標(biāo)而言，“公開(kāi)”即將招投標(biāo)事宜公之于眾，以期望在社會(huì)大眾的知曉和監(jiān)督下積極實(shí)施;“公正”則要求招標(biāo)者對(duì)所有的投標(biāo)者一視同仁、不能偏私，建筑行政監(jiān)管主體對(duì)招投標(biāo)雙方實(shí)施平等的監(jiān)督，不能厚此薄彼，尤其不能偏護(hù)一方;“公平”則指工程招投標(biāo)各方在招投標(biāo)活動(dòng)中所享有的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)彼此對(duì)等或均衡。

　　顯然，如果允許中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外，對(duì)中標(biāo)工程予以大幅讓利，實(shí)際上侵害了其他投標(biāo)主體平等參與競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，構(gòu)成對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)的基本原則的違反，法院不應(yīng)認(rèn)可其效力。

　　(三)承諾讓利的原因很復(fù)雜，有可能侵害公共利益，并給工程質(zhì)量帶來(lái)隱患

　　實(shí)踐中，大量存在中標(biāo)建設(shè)工程后，中標(biāo)人想盡辦法要求發(fā)包人增加工程價(jià)款的情形，鮮有中標(biāo)人單方出具讓利承諾書，對(duì)工程價(jià)款予以讓利的情況。

　　因?yàn)�，根�?jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》中標(biāo)合同受法律保護(hù)，中標(biāo)人完全可以要求發(fā)包人依照中標(biāo)合同的約定支付工程價(jià)款，其再主動(dòng)讓利有悖常理。

　　當(dāng)然不能排除存在事前通謀規(guī)避招投標(biāo)法排擠其他投標(biāo)人的情形，也不能排除存在事后應(yīng)招標(biāo)人要求而為的情形。

　　根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第1 條，招投標(biāo)法的功能在于規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量。

　　當(dāng)前，隨著社會(huì)的發(fā)展，對(duì)公共利益的界定也越來(lái)越寬泛，商品房開(kāi)發(fā)建設(shè)固然是商業(yè)行為，因?yàn)楣こ藤|(zhì)量涉及廣大購(gòu)房者的生命財(cái)產(chǎn)安全，不可謂不事關(guān)公共利益。

　　據(jù)此，建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第3 條明確規(guī)定：“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程(以下簡(jiǎn)稱工程)的施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200 萬(wàn)元人民幣以上，或者項(xiàng)目總投資在3000 萬(wàn)元人民幣以上的，必須進(jìn)行招標(biāo)。”當(dāng)前大部分房屋建筑施工單價(jià)都在200 萬(wàn)元以上，因此大多都采取了招投標(biāo)方式。

　　建設(shè)工程招投標(biāo)中標(biāo)合同因其公開(kāi)、公平、公正的特點(diǎn)，又決定了該中標(biāo)合同是一份公平合理既能保證招投標(biāo)雙方合法權(quán)益，又能保證工程質(zhì)量的合同。

　　需要強(qiáng)調(diào)的是，該中標(biāo)合同不應(yīng)是投標(biāo)人中標(biāo)的最低報(bào)價(jià)，而應(yīng)是合理低價(jià)，它高于成本，通過(guò)保證承包人有正常的利潤(rùn)，從而保證工程質(zhì)量。

　　如果允許中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外，再予以大幅讓利，不僅侵害“白合同”成立時(shí)其他投標(biāo)人的利益，也必然會(huì)危及工程質(zhì)量，最終給公共利益造成損害。

　　基于此，必須維護(hù)招投標(biāo)活動(dòng)的嚴(yán)肅性，堅(jiān)守中標(biāo)合同必須信守原則，對(duì)于一切與中標(biāo)合同相背離的不合理變更包括讓利承諾予以否認(rèn)，堅(jiān)決不承認(rèn)其效力。

　　(四)堅(jiān)守中標(biāo)合同必須信守原則也是規(guī)范建筑市場(chǎng)，提高社會(huì)誠(chéng)信的需要

　　關(guān)于“黑白合同”問(wèn)題，2009 年3 月，最高人民法院民一庭曾與住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場(chǎng)監(jiān)理司交換意見(jiàn)。

　　雙方一致認(rèn)為，當(dāng)前“黑白合同”、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解發(fā)包等違法、違規(guī)現(xiàn)象十分普遍，特別是規(guī)避法定招投標(biāo)程序，簽訂“黑白合同”的情況有愈演愈烈之勢(shì)，不但造成了市場(chǎng)的誠(chéng)信危機(jī)，而且嚴(yán)重干擾了建筑市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，更嚴(yán)重影響了建筑產(chǎn)品質(zhì)量，形成了大量拖欠工程款包括農(nóng)民工工資的嚴(yán)重后果，成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中“三角債”源頭之一。

　　為了規(guī)范建筑市場(chǎng)，重塑誠(chéng)信，必須提升中標(biāo)合同效力，建立招投標(biāo)中標(biāo)合同強(qiáng)制備案制度，任何與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離的形式，法律將都不予保護(hù)。

　　四、最高人民法院民一庭意見(jiàn)

　　依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46 條、《司法解釋》第21 條之規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人出具讓利承諾書，承諾對(duì)承建工程予以大幅讓利，實(shí)質(zhì)上是對(duì)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該承諾無(wú)效。

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