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消費者撤回權(quán)構(gòu)成與行使要件的民法分析論文
今年3月15日，《消費者權(quán)益保護(hù)法》迎來了實施19年來的第一次大修后的實施。新法第25條明確規(guī)定了“撤回權(quán)制度”。“撤回權(quán)”就其性質(zhì)來講，屬于私法性的權(quán)利，將來無論是納入民法之中，還是安置在民法典之外，對作為構(gòu)建民法典體系之主軸和基石的合同自由原則來說，都是一個格格不入的“異類”。考察消費者撤回權(quán)在德國及歐盟的緣起與制度構(gòu)成，其理論界與立法如何應(yīng)對消費者撤回權(quán)對傳統(tǒng)合同法體系的沖突與破壞，對我國應(yīng)然法上如何處理新法增設(shè)的所謂的消費者的“后悔權(quán)”，應(yīng)具有啟示意義。
構(gòu)成與行使要件在消費者撤回權(quán)制度中具有重大意義，不僅關(guān)系到制度的解釋和法律適用問題，還關(guān)系到制度功能的實現(xiàn)，更關(guān)系到與傳統(tǒng)民法固有制度間的協(xié)調(diào)，從而對我國的立法論進(jìn)行驗證。撤回權(quán)制度究其成因，在于對若干特定的合同情形，傳統(tǒng)民法或現(xiàn)行法無法提供有效的制度工具，以防止或救濟(jì)消費者的合同決定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危險。以意思自由之保障為制度構(gòu)成的起點，而在法律適用的個案操作上又完全撇開對意思表示瑕疵的考察，這是消費者撤回權(quán)制度的本質(zhì)特征所在，也是其區(qū)別于傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵制度中撤銷權(quán)以及無效制度的關(guān)鍵所在。
一、關(guān)于消費者撤回權(quán)性質(zhì)的民法上爭論
關(guān)于此點，學(xué)者間爭論尤為激烈。有消費者單方解除說，也有根據(jù)《德國民法典》第357條“參引適用”故而認(rèn)為的特殊的法定解除權(quán)說;有學(xué)者從比較法角度認(rèn)為是冷卻權(quán)說，主張撤回權(quán)本質(zhì)上是允許消費者“反悔”的期限;有學(xué)者主張撤銷權(quán)說，亦有要約撤回說、承諾撤銷權(quán)說。甚至有學(xué)者認(rèn)為“消費者商品交易的反悔權(quán)已經(jīng)跨越了合同傳統(tǒng)概念的分水嶺，是對民法確認(rèn)的權(quán)利范疇的一次沖擊”。
筆者認(rèn)為，對這一問題的爭論僅具有理論上的意義，因為對于權(quán)利主體而言，其更加關(guān)心的是行使權(quán)利的法律后果，而無論是《德國民法典》第357條第1款同合同解除的法律后果，還是我國新法第25條明定的消費者的退貨以及經(jīng)營者返還價款的義務(wù)，對于權(quán)利行使后果都規(guī)定的較為清晰，不需要解釋適用。
從對德國法的繼受來說，筆者認(rèn)為不妨將消費者的撤回權(quán)定義為一種特殊的撤銷權(quán)，與意思表示瑕疵情形下的一般撤銷權(quán)并列。
其次應(yīng)該明確的是，消費者撤回權(quán)，究其性質(zhì)不是一項救濟(jì)權(quán)利，并非消費者在權(quán)益受到侵害后的自我救贖，在根本上可以視為一項最徹底的選擇權(quán)。法定撤回權(quán)的確認(rèn)成了一個延時器，它將選擇權(quán)消滅的時間后移，從“購買”延至“購買后一定時間內(nèi)”，付款履行交付并不意味著“買定”，消費者購買意愿得到了更高層級的保護(hù)。
二、撤回權(quán)的客體要件——適用范圍
并非在所有的合同情形下，消費者均可以“后悔”并在事后單方面地撤回其合同意思表示，否則的話，合同制度在消費者合同情形中將喪失殆盡。那么，在何種合同情形下，消費者才享有撤回權(quán)?這恰是問題的難點所在。如前所述，消費者撤回權(quán)本是對合同堅守原則的背離，有導(dǎo)致私法基石松動的危險，而要將此危險降至最低點，就需要在構(gòu)成要件設(shè)計上將其控制在適當(dāng)范圍內(nèi)。
德國法上有益的經(jīng)驗，將賦予消費者撤回權(quán)的情形分為兩類，由法律明確規(guī)定。第一類是特定的合同簽訂情形，如前文提到的上門交易合同、遠(yuǎn)程銷售合同等，該類也為歐盟法指令所明定，如《上門交易指令》、《遠(yuǎn)程交易指令》等。其特別的銷售形式，常使得消費者無法就所購商品獲得完全充分的信息，從而使合同在交易雙方信息不對稱的情境下簽訂。第二類是交易標(biāo)的對消費者來說不僅極具重要性，而且也是頗為復(fù)雜難懂的合同種類，如消費者信貸合同、不動產(chǎn)分時段使用權(quán)合同等。這些情形為法律所明確規(guī)定，表明立法在制度適用范圍上的審慎考量。進(jìn)一步分析比較法可以發(fā)現(xiàn)，各國法律把法定的消費者撤回權(quán)規(guī)定在一些新型的銷售形式上。這也與我國立法第25條的規(guī)定形成了契合(與我國的《直銷管理條例》和一些地方條例相符，如2003年《上海市消費者權(quán)益保護(hù)條例》)，其規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購方式銷售商品，并且以“等方式”兜底，對四種不適宜采用撤回的商品作了排除性規(guī)定。那么應(yīng)否對這一范圍作適度擴張，參照德國法，該規(guī)定可以適用于上門交易、遠(yuǎn)程交易、消費信貸中。但應(yīng)注意的是，對其范圍的適度擴張必須首先遵循消費者撤回制度的功能與宗旨，堅持適用范圍嚴(yán)格化的立場，對于適用的消費者合同進(jìn)行嚴(yán)格的類型化工作。只有那些符合該制度的設(shè)計目的，即消費者的自我決定受到或者可能受到侵害的情況下，才能被涵蓋進(jìn)這一制度的保護(hù)范圍中。
三、經(jīng)營者的義務(wù)要件
首先，在消費者撤回制度中，經(jīng)營者應(yīng)負(fù)有告知義務(wù)。因消費者處于信息上的弱勢，不能期待其知悉法律上的撤回權(quán)，故借鑒比較法上的經(jīng)驗，賦予經(jīng)營者告知義務(wù)，是最有效、最節(jié)約成本的做法�！兜聡穹ǖ洹返�355條第2款第1句，要求經(jīng)營者按照法律規(guī)定的要求，告知消費者以撤回權(quán)。我國立法雖然沒有明確規(guī)定經(jīng)營者的這一義務(wù)，但實踐中卻極具借鑒意義，應(yīng)為應(yīng)有之意。
其次，經(jīng)營者在消費者退還商品之后，負(fù)有一個退款義務(wù)。當(dāng)然，消費者此時必須向經(jīng)營者支付因使用買賣標(biāo)的物而獲得的收益，如果他損壞了標(biāo)的物，原則上還必須進(jìn)行損害賠償。對這部分價款，經(jīng)營者在退款時也可以向消費者申請扣除。在因正常使用而導(dǎo)致價值減少的補償請求權(quán)問題上，《德國民法典》第346條第2款第3項與第357條第3款作出了不同的規(guī)定。
另外，對于寄回標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，《德國民法典》第357條第2款規(guī)定為由經(jīng)營者承擔(dān)。但是對于經(jīng)營者在冷卻期內(nèi)的妨礙或不當(dāng)行為的后果，法律沒有規(guī)定。
四、撤回權(quán)的行使要件
(一)行使期限要件
在德國法上，撤回權(quán)行使期限有兩種，即一般期限和延長期限，根據(jù)經(jīng)營者是否履行告知義務(wù)而不同。我國立法沒有明確規(guī)定經(jīng)營者的這一義務(wù)，故第25條籠統(tǒng)的將撤回權(quán)這一形成權(quán)的除斥期間規(guī)定為七日，期間起算點為消費者收到商品之日。這一期限比較合理，系借鑒外國法和我國地方條例中的合理規(guī)定。
(二)行使方式要件
1、撤回權(quán)的行使不需說明理由。與意思表示瑕疵制度上的普通撤銷權(quán)不同，消費者在行使其撤回權(quán)時，不需要說明任何理由，更不必舉出證明其撤回理由的證據(jù)。這一點是消費者自該權(quán)利制度中最受實益的地方。也即采取“無因撤回”或“無因退貨”構(gòu)造。德國法和我國法關(guān)于該項規(guī)定相同。
2、撤回權(quán)行使行為的形式問題。首先，消費者不必通過訴訟或仲裁的方式作出撤回之意思表示，這也是消費者撤回權(quán)與意思表示瑕疵制度中的撤銷權(quán)的另一區(qū)別所在。其次，撤回權(quán)的行使，在我國僅規(guī)定為默示的方式，即“退回商品”或“退貨”，其體現(xiàn)的是消費者購買意愿上的選擇權(quán)，已如上述。并不同于瑕疵擔(dān)保責(zé)任中因權(quán)利受損后的救濟(jì)權(quán)。而消費者直接向經(jīng)營者發(fā)出意思表示來表述其撤回權(quán)的，在我國法上尚無規(guī)定。結(jié)合德國法上的規(guī)定，筆者認(rèn)為以明示的方式發(fā)出意思表示也具有撤回的效力，但應(yīng)區(qū)分不同的合同形式，采用不同的行為方式。
(三)行使條件要件
在新法的表述中，行使撤回權(quán)有一前置性條件，即“退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好”。從全國各地消費者撤回權(quán)制度的規(guī)定來看，這一條件往往被表述為“保持原樣”、“非因質(zhì)量問題且尚未使用過的商品”、“商品不污不損”、“不影響第二次銷售”、“未開封”等，可知對于前置條件的規(guī)定較為嚴(yán)格。但購買商品后，不打開包裝，不查看說明書，不行使必要的檢查權(quán)，消費者又如何行使交易后的知情權(quán)?又怎能意識到自己的合同決定自由受到了或者可能會受到經(jīng)營者的侵害?故，兼顧消費者的知情權(quán)和撤回權(quán)，筆者贊同有的學(xué)者的觀點，認(rèn)為這個前置條件應(yīng)解釋為以“不影響二次銷售”為標(biāo)準(zhǔn)比較合理。
五、消費者撤回權(quán)的法律適用問題及與相關(guān)制度原則的協(xié)調(diào)
(一)撤回權(quán)的具體適用法律問題
如前所述，消費者撤回權(quán)是一項特殊的法定撤銷權(quán)，不同于意思表示瑕疵情況下的一般撤銷權(quán)。故在適用上，存在消費者主觀判斷，存在使其合同決定自由遭受或者可能遭受侵害的危險的要件(如前，消費者對該項要件不負(fù)舉證責(zé)任)，同時還需不足以達(dá)到欺詐、脅迫、趁人之危等符合法律行為撤銷的程度。盡管消費者被賦予了撤回權(quán)，但亦并不是在任何合同類型下，都可以行使。《消費者權(quán)益保護(hù)法》第25條通過對行使要件的規(guī)定，限制了其行使范圍。
消費者撤回權(quán)是一項法定權(quán)利，然而在現(xiàn)實生活中，也存在商家允諾給予消費者購買商品后一段時間的“無因退貨”權(quán)。如2002年3月，松下空調(diào)于廣告中給予消費者69日的后悔期。筆者認(rèn)為，在立法規(guī)定了消費者法定撤回權(quán)的同時，如果經(jīng)營者同時與消費者約定了此項權(quán)利，并給予了一段時間的后悔期，則后悔期不足3日的，補足3日;后悔期超過3日的，屬經(jīng)營者對于消費者作出的承諾，可以按照雙方約定，經(jīng)營者應(yīng)按照約定履行。
我國立法沒有將服務(wù)納入消費者撤回權(quán)的客體，有學(xué)者主張可以擴張適用。如果交易的標(biāo)的是服務(wù)，在消費者告知經(jīng)營者行使撤回權(quán)時，對其已經(jīng)享受的服務(wù)應(yīng)當(dāng)按照已經(jīng)提供的服務(wù)與總服務(wù)比例支付相應(yīng)的費用給經(jīng)營者。
(二)與相關(guān)制度原則的協(xié)調(diào)
從目前的立法規(guī)定看，撤回權(quán)的規(guī)定僅有一個條文，對于撤回權(quán)的行使，適用范圍及法律效果仍有解釋的空間，依靠法官的自主裁量權(quán)解決。相比歐盟指令法和德國法上的規(guī)定，我國的規(guī)定比較簡單，給司法實踐中的適用也造成了一定困難。因此，在新法規(guī)定了撤回權(quán)制度之后，民法的其他規(guī)定和原則也并不會完全排除適用。以公序良俗原則為例，其仍會發(fā)揮一般性條款的補充作用。如我妻榮教授所言，經(jīng)營者在信息不對稱和交涉能力落差的情況下利用消費者窘迫、無經(jīng)驗獲取不當(dāng)利益的行為就是典型的侵害消費者意思形成自由的行為，這種行為應(yīng)當(dāng)屬于現(xiàn)代市場條件下對市場公序的干擾，顯然違反了公序良俗原則。梁慧星教授在對公序良俗原則進(jìn)行類型化時也贊同上述觀點，并將違反消費者保護(hù)的行為作為違背公序良俗的一類行為。故在法律規(guī)則不能有效保護(hù)的情況下，也可適用公序良俗條款保護(hù)消費者的意思形成自由。
六、綜述
綜上所述，將消費者的撤回權(quán)納入民法典，會增強民法典的體系化，增進(jìn)民法典內(nèi)部的和諧。正是基于這些原因，在《德國民法典》中債法修訂之時，也將消費者權(quán)利保護(hù)法的內(nèi)容納入債法之中，這亦是對消費者撤回權(quán)私法性質(zhì)的認(rèn)同。
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