借調(diào)員工是否構(gòu)成勞動合同的變更和解除

　　引導(dǎo)語：在關(guān)聯(lián)公司中，控制公司管理者的控制權(quán)限不局限于本公司，轉(zhuǎn)而擴大到整個關(guān)聯(lián)公司組織整體�？刂迫送�往出于整體考慮，將生產(chǎn)經(jīng)營、人事安排等進行統(tǒng)一管理、集中控制，為實現(xiàn)總體戰(zhàn)略，關(guān)聯(lián)公司之間進行人事調(diào)配較為普遍。

　　借調(diào)，一般是指一個單位借用另一個單位的工作人員而不改變其隸屬關(guān)系。通常情況下，在借調(diào)期間，勞動者勞動關(guān)系、薪資福利仍屬借出單位，并享有借出單位提供的員工應(yīng)享有待遇;個別情況下，如借調(diào)合同約定，其薪金與福利依用人單位調(diào)整;或由用人單位將薪酬支付給借出單位進行發(fā)放;或由用人單位與借出單位協(xié)商解決。

　　我國　《勞動合同法》對借調(diào)沒有明確規(guī)定，但勞動部　《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》　第7條規(guī)定，用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。

　　由此可以看出，我國法律并沒有禁止這種特殊的用工形式，只是強調(diào)借調(diào)期間的勞動合同條款可作相應(yīng)變更。

　　如果母公司指向派員工到子公司工作一段時間，完成任務(wù)后就回母公司工作，這種情況下，建議一切都不變，仍有原單位工資上保險，可考慮兩公司間簽訂一個借調(diào)協(xié)議或由母公司發(fā)一個借調(diào)通知，明確關(guān)系。

　　借調(diào)關(guān)系涉及借出單位、用人單位、勞動者三方當(dāng)事人，通常三方簽訂借調(diào)合同。借調(diào)關(guān)系其主要表現(xiàn)為勞動關(guān)系與用工分離，勞動者與用人單位不建立勞動關(guān)系而與借出單位繼續(xù)存在勞動關(guān)系。借出單位、用人單位、勞動者三方通過借調(diào)合同明確責(zé)任、義務(wù)。

　　【案例1】劉某主張，其于2012年7月6日入職A公司，任銷售總監(jiān)職務(wù)。劉某與B公司已簽訂期限為2010年5月1日至2013年4月30日的勞動合同;A公司系B公司的子公司，兩家公司的法定代表人為同—人;劉某入職A公司前在B公司工作�！秵T工離職表》載有劉某簽字及A公司的公章，并載有A公司相關(guān)管理人員徐某等人簽字，其中顯示劉某于2013年4月30日正式離職。

　　劉某于2013年5月9日申請仲裁，要求A公司支付2012年8月6日至2013年4月30日期間未簽訂勞動合同二倍工資差額。

　　仲裁審理認(rèn)為，一是劉某入職A公司前系B公司員工，其與B公司已簽訂勞動合同，且劉某未就其已與B公司解除勞動合同進行舉證，雙方勞動合同應(yīng)未解除。二是B公司系A(chǔ)公司的控股母公司，二者存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，劉某在A公司工作.A公司可基于借調(diào)和派駐關(guān)系對其進行管理，為其繳納社會保險并支付工資。三是A公司作為B公司的控股子公司.在劉某與B公司的勞動合同期限內(nèi)，雖為劉某出具了《解除勞動關(guān)系證明書》、《收入證明》等并接受了劉某的辭職，在管理上存在一定瑕疵，但上述證據(jù)并不能充分證明劉某與B公司已解除勞動合同，并與A公司建立了新的勞動關(guān)系。綜上，鑒于認(rèn)定劉某與B公司存在勞動關(guān)系

　　【案例2】2007年5月，方某開始為某軟件公司提供勞動，雙方未簽訂勞動合同。同年5月，方某與吉林市某公司訂立《勞動合同書》，期限為2007年6月1日至2009年12月31日。 2009年6月，方某與吉林市某公司解除勞動合同，隨即以未與自己簽訂書面勞動合同等理由，要求軟件公司支付雙倍工資。

　　軟件公司認(rèn)為，方某的用人單位是吉林市某公司，軟件公司與其是借用關(guān)系。為了證明這一點，除了上述的《勞動合同書》，軟件公司還提交了2007年5月至2009年5月的《職工工資表》，均加蓋吉林市某公司的公章，且制表處、審核處、批準(zhǔn)處均有簽名;加蓋吉林市某公司公章的《方X同志政審證明》;軟件公司與吉林市某公司的借用協(xié)議，表明軟件公司因工作需要，向吉林市某公司借用方某。

　　仲裁委經(jīng)審理后認(rèn)定，在借用關(guān)系中，勞動者涉及兩個單位：借用單位與被借用單位。在借用關(guān)系中，勞動者實際只在借用單位工作(提供勞動)，該工作是對被借用單位履行的義務(wù)。2007年6月1日至2009年12月31日期間，方某與軟件公司之間不具有勞動關(guān)系，駁回方某的所有仲裁請求。

　　本案方某實質(zhì)上主張，其與吉林市某公司之間實際上并無勞動關(guān)系，是軟件公司“作假”而致。這一現(xiàn)象，在實踐中是存在的：明明是甲公司的人，卻由乙公司作為用人單位來簽訂勞動合同，目的是為了逃避一些法律責(zé)任。法律對這種情形，只能在形式上進行遏制。如果能證明確實如此，可以要求甲公司承擔(dān)法律責(zé)任;如果沒有這樣的證據(jù)，那么在法律上只能認(rèn)定勞動者與乙公司之間成立勞動關(guān)系。

　　借調(diào)的濫用：用人單位利用借調(diào)行為達到用人目的，而將勞動合同法規(guī)定的所有用工主體責(zé)任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關(guān)系。借出單位名存實虛，且借出單位企業(yè)實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。

　　那么借調(diào)本身是否意味著勞動者和用人單位原勞動合同的解除呢?

　　【案例3】2007年3月16日,俞某進入上海K汽車銷售服務(wù)有限公司(以下簡稱“K汽車公司”)處工作,擔(dān)任售后信息員。雙方勞動合同期限自2009年12月1日至2011年11月30日。2010年6月,K汽車公司開具了工作調(diào)令函,稱因工作需要,將俞某調(diào)至上海KF汽車銷售服務(wù)有限公司(以下簡稱KF汽車公司)配件部擔(dān)任記賬員工作。K汽車公司與KF汽車公司均系獨立法人,K汽車公司的股東為KF汽車公司。2010年7月2日,K汽車公司向俞某郵寄一份書面通知,稱:“K汽車公司俞某,現(xiàn)因公司業(yè)務(wù)經(jīng)營的需要,你原從事的崗位予以撤銷,現(xiàn)公司通知你即日起到KF汽車公司人事部報到。”俞某未至KF汽車公司工作。此后,俞某先后提起仲裁、訴訟,要求K汽車公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

　　訴爭焦點：本案爭議的焦點在于K汽車公司將俞某調(diào)至其股東單位KF汽車公司工作的行為是否構(gòu)成解除勞動關(guān)系。

　　法院認(rèn)為,本案中,K汽車公司與KF汽車公司雖然均為獨立法人,能夠分別進行人事管理行為,但不容否認(rèn)的是,KF汽車公司是K汽車公司的唯一股東,也是直接控制人,在K汽車公司的員工招聘、錄用、薪酬、解聘等人事管理上具有一定的控制性。而一般意義上獨立法人之間在人事、財務(wù)、物資上均無直接或間接控制關(guān)系。因此,K汽車公司與KF汽車公司之間調(diào)動人員的行為不能等同于一般情形下獨立法人之間的調(diào)動。

　　俞某入職時填寫的《求職人員登記表》是以K集團為抬頭的,其入職后簽字確認(rèn)的《員工手冊》亦是以K集團的名義制定的,俞某在K汽車公司擔(dān)任售后信息員職務(wù),以俞某的認(rèn)知能力、知識水平和已獲取信息,俞某應(yīng)當(dāng)知道K汽車公司和KF汽車公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。K汽車公司先后兩次以書面形式致函俞某,第一次開具的是工作調(diào)令函,內(nèi)容是將俞某調(diào)至KF汽車公司擔(dān)任記賬員工作;第二次開具的是通知,內(nèi)容為要求其到KF汽車公司人事部報到。在致函期間K汽車公司仍按月支付俞某工資,可以看出K汽車公司要求俞某繼續(xù)提供勞動,并沒有解除與俞某勞動關(guān)系的意思表示。解除勞動關(guān)系的情形,包括用人單位和勞動者之間協(xié)商一致達成提前終止勞動合同的合意,也包括單方做出提前終止勞動合同的意思表示,無論何種情形,均須有意思表示的存在。是否有解除的意思表示是解除行為成立與否的關(guān)鍵,也是解除勞動關(guān)系區(qū)別于其他勞動關(guān)系終止情形的本質(zhì)特征。在K汽車公司并無與俞某解除勞動關(guān)系的意思表示的情況下,解除行為并不成立,所謂“實質(zhì)解除”的概念亦不存在。因此,二審判決K汽車公司無需支付解除勞動合同賠償金。

　　如果母公司想正式派員工到子公司長期工作或從一個子公司調(diào)到另一個子公司長期工作，建議把原來的合同解除，該由子公司與其簽訂勞動合同，該員工為子公司的員工。

　　【案例4】A和B系某集團公司下屬的兩個子公司，王某自2001年入職于A公司，雙方簽訂無固定期限勞動合同，2010年因集團公司業(yè)務(wù)調(diào)整，將王某所在項目組整體并入B公司。王某在經(jīng)與A公司進行多次協(xié)商后，未能達成一致意見，明確拒絕被調(diào)動至B公司，遂被A公司開具離職證明，單方解除勞動合同。2012年，王某提起仲裁申請，要求A公司支付違法解除賠償金。

　　勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，雖然A公司稱王某系從該公司轉(zhuǎn)出至B公司而并非與其解除勞動關(guān)系，但其在未與王某協(xié)商一致的情況下向其出具的離職證明的行為屬于用人單位主體單方變更勞動關(guān)系的行為，該行為實質(zhì)上是A公司單方解除勞動合同的意思表示，又因A公司未能提交有效證據(jù)證明其與王某解除勞動合同有合法依據(jù)，因此裁決A公司向王某支付違法解除賠償金。

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