合同實務

時間：2022-10-04 13:37:06 合同大全我要投稿

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合同實務

　　合同實務【1】

合同實務

　　在我們每個人的日常生活中，沒有一天能夠與合同擺脫關系;買早餐，坐公交，到外面買東西，商業(yè)交易談判等等，大部分事項里都有合同的影子。

　　本文主要討論合同簽約前的準備工作、簽約的程序、合同的效力、合同的履行、合同的解除及合同的違約補救等幾個方面，以期能對朋友們的工作和生活有所裨益。

　　一、簽約前的準備工作

　　在簽訂合同之前，最好多了解對方的基本情況，應盡可能地讓對方提供營業(yè)執(zhí)照復印件，法定代表人身份證復印件及/或證明，授權委托書，授權代表的身份證復印件等所有能夠證明對方基本情況的文件和資料，且應當查實和核對相關證件的真?zhèn)危瑢⑸鲜鲑Y料作為合同的附屬文件，給予妥善保管、歸檔，一般而言，應作好兩項準備和審查工作：

　　(一)審查對方資質、簽約能力

　　審查對方資質和簽約能力主要包括營業(yè)范圍、法人的授權等。

　　1、關于經營范圍。

　　在1999年的新合同法生效之前，超過經營范圍或違反經營方式的合同應認定為無效。

　　最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法的若干問題的解答》第四條明文規(guī)定：“工商企業(yè)，個體工商戶及其他經濟組織應當在工商行政管理部門依法核準登記或主管機關批準的經營范圍內從事正當?shù)慕洜I活動，超越經營范圍或違反經營方式所簽訂的合同應認定為無效。

　　”新合同法對此做了修改。

　　1999年最高人民法院《關于適用合同法若干問題的解釋(一)》第十條規(guī)定，“當事人超越經營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的除外。

　　”因此，除國家明確規(guī)定需要履行特定手續(xù)或程序的業(yè)務(如房地產、煙草、鹽業(yè)、醫(yī)藥等)或規(guī)定禁止經營的業(yè)務(如買賣槍支、毒品等)以外，企業(yè)可以不經任何審批直接從事所有項目的經營。

　　2、對方的主體資格。

　　在簽訂合同之前，我們必須審查對方的主體資格，這是很關鍵的地方，因為根據(jù)我國法律規(guī)定，與無簽約能力的人簽定的合同不生效力。

　　在實際生活中，我們的合同對手很多時候不是法人，而是其分支機構或職能部門，這更需要引起我們的注意與重視。

　　合同法規(guī)定的有簽約能力的合同主體只能是自然人、法人或其他組織。

　　因此，法人的分支機構或職能部門應符合“，其他組織”的條件或有法人的合適充分的授權，否則，合同有可能是無效的，因此而帶來的風險也是較大的。

　　要判斷是否符合“其他組織”或授權，首先必須看是否有營業(yè)執(zhí)照，如無營業(yè)執(zhí)照，則需要看是否有法人合適充分的授權。

　　最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第40條列舉了九種其他組織，其中有一種就是“法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構”，因此，一般情況下，只要對方有營業(yè)執(zhí)照，就可以認定符合合同法規(guī)定的其他組織的要求。

　　特殊情況：(1)沒有營業(yè)執(zhí)照也可以以自己名義簽署合同的主體，如各專業(yè)銀行和保險公司的分支機構就可以以自己的名義簽署合同。

　　(2)在法律對主體資格有特別規(guī)定的情況下，即使有營業(yè)執(zhí)照，合同仍可能無效，比如最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的“其他組織”中，就不包括法人的分支機構，該解釋的第十七條規(guī)定，“企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效”;第十八條規(guī)定，“企業(yè)法人的職能部門提供擔保的，保證合同無效。

　　”

　　(二)審查對方的資信能力。

　　比如注冊資本，投資額，年檢情況，企業(yè)的商業(yè)信用和資產情況，審計報告等。

　　如有必要，可以到相關政府部門如工商局了解相應的具體情況。

　　二、簽約的程序

　　(一)談判的過程。

　　談判成交的過程在法律上主要分為兩個階段：要約與承諾。

　　1、要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合兩個要件：一是內容具體明確;二是表明經受要約人承諾，要約人即應受該意思表示約束(合同法第14條)。

　　2、承諾是受要約人同意要約的意思表示。

　　承諾生效的要件：(1)應當以通知的方式，或者根據(jù)交易習慣或者通過行為等方式作出。

　　(2)承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。

　　(3)承諾的內容與要約的內容在實質上完全一致。

　　在要約之前，可能會涉及到要約邀請。

　　要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　比如：發(fā)送的價目表，拍賣公告，招標公告，招股說明書，商業(yè)廣告等。

　　談判過程中，雙方利益的分配和各方的法律意識、談判所處的地位等有一定的關系。

　　一般而言，法律意識強、心理素質好、在談判中處于強勢地位的一方往往處于優(yōu)勢位置，能夠從談判中以較小的代價取得更多的利益。

　　當然，如果僅僅有談判的強勢地位而對相關法律不是很懂的話，也可能會處于劣勢位置。

　　(二)慎重了解對方代表的資格。

　　在生活中，我們往往會碰到一些人盜用或假冒某人或某單位的名義進行簽約。

　　一般來說，如果有人未經我們的同意就冒用我們的名義去和他人簽訂合同，我們一般無須對那可憐又倒霉的被詐騙人承擔任何責任。

　　但是，在某些特殊情況下，我們需要承擔責任。

　　合同法第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

　　”這種代理行為在民法上叫做表見代理。

　　通俗點講，就是從表面上來看，善意相對人有合適理由相信行為人擁有被代理人的代理權，被代理人就應該對這個行為負責。

　　表見代理對企業(yè)是一個很大的威脅。

　　比如，某公司給每個業(yè)務員下發(fā)了一些蓋有單位公章的空白授權書或空白合同，某業(yè)務員因為工作不力而被單位解雇，單位未及時收回空白授權書或空白合同，此后，該業(yè)務員以公司員工的身份與客戶簽定合同，收取定金或貨款后逃走。

　　這是明顯的惡意行為，但合同法仍認定此種行為有效，該公司應當對客戶承擔代理責任，否則就要承擔違約責任。

　　如果那個空白合同的標的是幾個億，公司完全可能因此而一蹶不振。

　　表見代理制度的立法目的在于保護不知情的善意相對人，維護市場秩序的交易安全，因此，只要相對人知情或應該知情，表見代理就不成立。

　　為防止表見代理的出現(xiàn)，應盡最大努力使相對人知情。

　　主要是要建立一套完善的授權委托制度：首先，要制訂企業(yè)的規(guī)章制度，除法定代表人外，任何個人以企業(yè)的名義對外簽定合同必須持加蓋公章和經法定代表人簽字的授權委托書，且應該讓自己的客戶知悉此規(guī)定。

　　其次，授權委托書應明確具體。

　　授權委托書應寫明具體的代理事項，有效期間等內容，否則就是授權不明。

　　法律規(guī)定，授權不明確的損失由被代理人承擔。

　　因此，如果授權委托書不明確，也將是極大的隱患。

　　再次，如企業(yè)解除原代理人的代理權，應以盡快通知有關客戶，能以書面形式通知的，最好以書面形式通知。

　　最后，應建立嚴格的公章、合同保管機制。

　　有關法律規(guī)定，如能證明公章、空白介紹信或合同是被盜的，企業(yè)不承擔責任。

　　因此，企業(yè)應管好公章、合同專用章、業(yè)務介紹信、空白合同書等關鍵的重要物品。

　　(三)合同的成立與生效。

　　依法成立的合同，自成立時生效。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

　　當事人對合同的效力可以約定附條件，附生效條件的合同，自條件成就時生效。

　　附解除條件的合同，自條件成就時失效。

　　當事人對合同的效力可以約定附期限。

　　附生效期限的合同，自期限屆至時生效。

　　附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

　　(四)涉及合同內容的一些簽約技巧。

　　在決定合同的具體內容，尤其是違約責任條款、解約權和我方的義務條款前，必須正確評估我方的談判實力、談判地位、履行合同的實際能力以及有無違約的可能性等，事先設想若出現(xiàn)合同規(guī)定的情況對我方將有何重大不利影響，然后，據(jù)此決定合同的上述內容。

　　如果我方違約可能性比較大，則違約責任條款應盡量模糊化或根本不提，否則，則應加大。

　　應多加入有利于我方的解約權，盡量限制對方的解約權。

　　此外，我方的義務條款是越少越好，而對方的義務一般則是越多越好。

　　對于法律適用和管轄權，一般約定對自己有利的和熟悉的法律和管轄權比較好，比如適用中國法律而不適用外國法律，在我方住所地法院而不是對方住所地法院進行訴訟等。

　　如果都堅持在自己所在地訴訟，則可以考慮進行在第三方所在地仲裁，對哪一方都沒有特別的傾斜。

　　三、合同的效力

　　(一)合同效力的定義及種類

　　合同效力又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人各方乃至第三方的強制力。

　　合同效力分為有效、無效、效力待定以及可撤銷。

　　(二)合同的有效要件

　　1、行為人具有相應的民事行為能力;

　　2、意思表示真實;

　　3、不違反法律或社會公共利益。

　　(三)合同的無效

　　合同的無效分為部分無效和整體無效。

　　合同無效的情形主要有：

　　1、一方以欺詐[故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的]、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

　　2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

　　3、以合法形式掩蓋非法目的;

　　4、損害社會公共利益;

　　5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　(四)合同的撤銷

　　1、合同撤銷是指因意思表示不真實，通過撤銷權人行使撤銷權，使已經生效的合同歸于消滅。

　　2、可撤銷的原因：(1)重大誤解(行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大的損失的);(2)顯失公平;(3)一方以欺詐、脅迫或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者總裁機構變更或撤銷。

　　3、撤銷權的消滅：(1)一年內沒有行使;(2)明確表示或以行動表示放棄撤銷權。

　　(五)合同無效或被撤銷的法律后果

　　1、無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律約束力。

　　合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　2、合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方面的條款的效力。

　　3、合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。

　　有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

　　4、當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產歸國家所有或者返還集體、第三人。

　　四、合同的履行

　　(一)合同履行的一般規(guī)則

　　合同生效后，當事人必須按照合同的約定全面適當嚴格地履行自己的義務。

　　既不能擅自提前履行，也不可擅自部分履行。

　　如果當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容在合同中沒有約定或者約定不明確的，當事人可以簽訂補充協(xié)議;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

　　如果依然不能確定，則依照合同法第62條的規(guī)定進行處理：

　　1、質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

　　2、價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或政府指導價的，按照規(guī)定履行。

　　3、履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的，在不動產所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。

　　4、履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

　　5、履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

　　6、履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

　　(二)同時履行抗辯權

　　當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。

　　一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。

　　一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。

　　主要適用于買賣合同、保險合同、勞動合同、互易合同、租賃合同、承攬合同等雙務合同。

　　(三)先履行抗辯權

　　合同中約定了債務履行的先后順序，在按照約定應先履行的一方當事人未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。

　　比如買賣合同中，合同約定甲方應先支付80%的貨款，乙方再交付貨物，如果甲方未按時按量足額支付貨款，則乙方有權拒絕交付貨物。

　　(四)不安抗辯權

　　應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　1、經營狀況嚴重惡化;

　　2、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;

　　3、喪失商業(yè)信譽;

　　4、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

　　有三點值得注意：

　　1、享有不安履行抗辯權的只能是先履行債務的當事人，后履行債務的當事人不可能享有此權利;

　　2、在后履行債務的當事人提出擔�；蛱崆奥男泻�，先履行合同債務的當事人應恢復合同的履行，而不得拖延。

　　3、當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。

　　(五)代位權

　　當債務人怠于行使對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，請求人民法院以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利。

　　可代位行使債務人的權利，必須是非專屬于債務人自身的權利，專屬于債務人自身的權利，如撫養(yǎng)請求權，因身體、健康、名譽、自由受侵害的損害賠償請求權，以債務人的特別技能為內容的債權，監(jiān)護權等，均不得作為由債權人代位行使。

　　代位權主要是為解決“三角債”的關系而設立，必須通過訴訟程序行使。

　　(六)債權人的撤銷請求權

　　當債務人放棄對第三人的債權、實施無償或低價處分財產的行為而有害于債權人的債權時，債權人可以依法請求法院撤銷債務人所實施的行為。

　　撤銷權自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起一年內行使。

　　自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

　　若債務人放棄對第三人的債權、實施無償或低價處分財產的行為而不會有害于債權人的債權時，債權人不能行使撤銷權。

　　五、合同的解除

　　(一)約定解除

　　當事人以合同形式，約定為一方或雙方保留解除權的解除;其中，保留解除權的合同條款，稱為解約條款。

　　合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)商、保密等義務。

　　(二)法定解除

　　不管合同中是否約定了解除的條件，只要出現(xiàn)以下情形之一，當事人一方即可行使解除權：

　　1、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的;

　　2、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;

　　3、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行;

　　4、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　5、法律規(guī)定的其他情形。

　　(三)合同解除的程序

　　1、協(xié)議解除程序。

　　是指當事人雙方經過協(xié)商同意，將合同解除的程序。

　　合同的解除取決于當事人雙方意思表示一致，而不是基于當事人一方的意思表示，也不需要有解除權，完全是以一個新的合同解除原來的合同。

　　通常的做法是雙方另行簽定一個解除協(xié)議即可。

　　2、行使解除權的程序。

　　此種程序必須以當事人享有解除權為前提。

　　解除權是指合同當事人可以將合同解除的權利，它不需要對方當事人的同意，只需要解除權人的單方意思表示，就可以把合同解除。

　　但是解除通知應當送達給對方;對方有異議的，可請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力;法律法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。

　　(四)合同解除的效力

　　合同解除后，尚未履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

　　六、合同的違約補救

　　(一)違約形態(tài)

　　1、不能履行。

　　又稱給付不能，是指債務人在客觀上已經沒有履行能力，或者法律禁止債務的履行。

　　2、遲延履行。

　　又稱債務人遲延，或者逾期履行，是指債務人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現(xiàn)象。

　　3、不完全履行。

　　是指債務人雖然履行了債務，但其履行不符合債務的本旨。

　　4、拒絕履行。

　　指債務人對債權人表示不履行合同。

　　5、債權人遲延。

　　又稱受領遲延，是指債權人對于已提供的給付，未為受領或未其他給付完成所必要的協(xié)力的事實。

　　在很多情況下，債務的履行必須得到債權人的協(xié)助才能完成。

　　構成要件：(1)債務內容的實現(xiàn)以債權人的受領或者其他協(xié)助為必要;(2)債務人依債務本旨提供了履行;(3)債權人受領遲延或受領不能。

　　(二)承擔違約責任的主要方式

　　1、繼續(xù)履行。

　　在違約方遲延履行、拒絕履行、不完全履行的情況下，守約方可以提出限期履行應履行之債務的強制履行要求。

　　強制履行的例外：(1)法律上或事實上不能履行;(2)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;(3)債權人在合理期限內未要求履行。

　　2、修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬。

　　在質量不符合約定的情況下，守約方可以合理地選擇要求對方承擔上述方式的一種或多種違約責任。

　　3、繼續(xù)履行與賠償損失并列適用。

　　當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行合同義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。

　　4、遲延履行的違約責任。

　　當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

　　(三)違約責任中的幾個問題

　　1、定金與違約金的關系。

　　定金主要是對債權起擔保作用。

　　給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。

　　定金不得與違約金并用，只能從二者中選擇一種。

　　注意：(1)定金與訂金不同。

　　雖然拼音一樣，但是兩者的功能差異巨大。

　　定金具有上述擔保作用，而訂金在很多情況下僅僅是預付款的作用，并無上述定金的擔保作用。

　　(2)定金的數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。

　　超過部分不發(fā)生定金的擔保效力。

　　2、賠償損失的計算方式。

　　當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

　　經營者對消費者提供商品或服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。

　　3、違約責任與侵權責任的競合。

　　因當事人一方的違約行為，同時侵害了對方人身、財產權益的，受損害方只能選擇要求對方承擔違約責任或者侵權責任，不能同時主張違約責任和侵權責任。

　　比如，醫(yī)生給病人動手術，不按照合同約定和正常的操作程序進行操作，給病人造成了身體上的損害，一方面構成違約，另一方面構成侵權，但病人只能從二者中選擇一種進行主張。

　　主張違約的，可以獲得違約金或損害賠償金;主張侵權的，可以要求賠償。

　　另外，主張侵權的，可以主張精神損害賠償，但主張違約的不能主張精神損害賠償。

　　4、違約事實的確定和相關證據(jù)的固定和保全。

　　首先，應區(qū)分是否對方違約還是我方違約或者是雙方均存在違約的情況，有沒有抗辯權。

　　其次，必須保存和收集對方違約和我方履約的證據(jù)，比如合同，送貨單，確認函，財務對帳單，質量檢驗報告，來往信函等。

　　凡是需要我方確認的任何書面文件，任何人不得擅自簽發(fā)，否則必須承擔因此而給公司造成的損失。

　　必須提防對方通過錄音的方式收集證據(jù)。

　　5、必須注意在訴訟時效期間內提出違約的訴訟或仲裁，否則超過了訴訟時效，即會喪失勝訴權。

　　合同實務【2】

　　接受當事人委托，幫助當事人起草或審查當事人擬與其他單位或個人簽署的合同，這是律師的一項常規(guī)業(yè)務。

　　合同審查主要是從法律方面對合同進行的法律把關，是簽訂合同之前的必經程序。

　　通過對合同進行法律審查，可以發(fā)現(xiàn)合同中的某些問題，減少和避免在履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率，即使因為某些特殊原因發(fā)生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發(fā)生。

　　律師在起草、審查合同時，通常要進行三個方面的準備，一是要審閱當事人提供的背景材料;二是查閱合同所涉事項全部相關法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例;三是研閱有關合同范本并決定是否參照。

　　起草合同是律師從事非訴訟業(yè)務的基礎，也是律師的基本技能之一。

　　律師起草合同是一個經驗性的歷程，這個歷程也是自己專業(yè)素質逐步提高的過程，其大致分三個階段：

　　第一個階段是一個自然的、按客戶要求進行記錄的過程，這種起草過程，律師起到的是一個秘書作用。

　　這種律師作為秘書的合同起草方式顯然不應提倡。

　　第二個階段是利用合同文本的方式，也是目前律師們最常用的方式。

　　但從起草的角度來講，客戶簽訂合同的目的是多樣的，因此在理論上，沒有一份格式化或標準化的合同是符合客戶要求的。

　　因此，利用格式化合同文本是律師的應有技能，但需要通過自己的實踐經驗認真加以總結，以求進一步的提高。

　　第三個階段是一個理性化的合同起草方式，這種合同起草方式已由吳江水律師通過他的專著《完美的合同》提出。

　　吳律師的觀點注重合同的起草本身，操作性較強，對律師們的幫助很大。

　　由此，律師起草合同的思路可以充分利用吳律師在《完美的合同》一書中所提倡的思路或者在此基礎上進行更深一步的探討，從而實現(xiàn)律師起草合同水平的提高。

　　在具體起草過程中，我個人認為下列問題是應該值得我們認真思索的。

　　一、為什么要簽訂合同，簽訂合同的目的是什么

　　(一) 明確雙方的權利義務;

　　(二)減少糾紛;

　　(三)達到簽訂各方交易的目的。

　　二、如何減少合同糾紛

　　(一)簽訂合同時注意的幾個要點

　　1、認真審核對方主體資格及資信能力，防止合同詐騙。

　　合同的主體是依據(jù)合同享有權利承擔義務的合同當事人。

　　審查合同主體是否合法就是審查合同當事人的主體資格是否合法，也就是審查當事人是否具備相應的民事權利能力和民事行為能力。

　　合同主體性質不同，審查的內容和方法也不同。

　　(1)對法人的資格審查。

　　對法人資格審查主要從以下幾方面進行：審查①是否依法成立;②有沒有必要的財產或經費;③是否有自己的名稱、組織結構和場所;④是否能獨立承擔民事責任。

　　判斷一個經濟組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

　　(2)對非法人單位的資格審查。

　　非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業(yè)執(zhí)照，法律允許其從事生產經營活動的組織。

　　對這類組織，應審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照。

　　有些法人單位設立的分支機構或經營單位，可以在授權范圍內，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產生的權利義務由該法人單位承受，對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權。

　　(3)對外方當事人的資格審查。

　　對方當事人如果是外國的企業(yè)、組織的，對其主體資格的審查更應該慎重，應搞清其法律地位和性質。

　　審查的內容主要有三項：①該企業(yè)或組織是否合法存在，②法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業(yè)或組織注冊地;③企業(yè)是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件。

　　(4)對自然人個人的資格審查。

　　對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力。

　　如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應及時取得該自然人的法定代理人的追認。

　　(5)對保證人的資格審查。

　　合同的簽訂要求有保證人擔保時，還應審查保證人的主體資格的合法性。

　　首先作為保證人必須具有民事行為能力，其次，保證人必須具有代為清償主債務的能力，最后，保證人還必須符合以下規(guī)定：①國家機關不得作為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外;②學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人;③企業(yè)法人的分支機構(除有書面授權)、職能部門不得作為保證人。

　　(6)對代訂立合同的代理人的資格審查。

　　所謂代訂立合同是指代理人在授權范圍內以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔。

　　因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權委托書，其代理行為是否超越了授權范圍，最后審查其代理權。

　　(7)對于特殊行業(yè)的當事人，從事一些重要的生產資料或特殊商品的生產和經營，法律或行政法規(guī)要求取得生產許可證、經營許可證或相應的資質。

　　在這種情況下，律師在審查合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的證明。

　　2、注意把握要約、要約邀請與承諾的界限，防止草率成立合同。

　　合同的本質是合同當事人之間的合意。

　　合同訂立最常見的形式是雙方簽訂合同書，合同自簽字或蓋章時成立。

　　但很多情況下，當事人并沒有訂立正式的合同書。

　　沒有合同書不等于不存在合同關系，要認定合同是否成立，還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)則進行判別。

　　要約和承諾是當事人就合同內容進行協(xié)商的兩個階段，一方發(fā)出要約，另一方承諾合同即生效。

　　3、根據(jù)合同性質合理設置合同條款，條款盡量詳細，表述要準確、清楚，避免使用容易產生歧義的語句，尤其注意義務履行條款。

　　合同條款是經合同當事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當事人權利義務的具體條文，是合同的內容。

　　合同的權利義務，除法律規(guī)定的以外，主要由合同條款確定。

　　合同條款是否齊備、準確，決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。

　　《合同法》第十二條規(guī)定了一般情況下合同應具備的條款。

　　但要指出的是，合同法的這一規(guī)定，只是起提示、示范性的作用，是倡導性規(guī)定，不是強制性規(guī)定。

　　也就是說，合同的主要條款或合同內容，是由當事人自由約定的，一般應包括這些條款，但不必然包括這些條款，更不限于這些條款。

　　在訂立合同過程中，如一方堅持合同的訂立以對確立某條款為前提，則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款，也要就該條款達成一致，否則合同不成立;相反，有時候雙方就某條款爭議較大，雙方同意就該條款另行協(xié)商，盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款，也不應未對其進行約定，而妨礙合同的成立。

　　(二) 如何避免合同缺陷

　　1、注意審查合同主體是否合法。

　　2、注意審查合同形式是否合法

　　合同的形式應當符合要求。

　　當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

　　如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。

　　例如《合同法》、《擔保法》規(guī)定：融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同和技術轉讓合同及借款合同(自然人借款另有約定的除外)保證合同、抵押合同、質押合同等，定金應以書面形式約定。

　　如果當事人約定采用書面形式訂立合同，也應當采用書面形式。

　　但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式的，當事人未采取書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

　　同樣，采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

　　有些情況，同一個合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。

　　如對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，但是對于經過公證的贈與合同，贈與人不得隨意撤銷贈與。