民間抵押借款合同公證之審查學(xué)術(shù)論文

　　摘 要：民間借款合同是指自然人與非金融機(jī)構(gòu)之間基于借款目的而簽訂的合同。通過(guò)辦理民間抵押借款合同公證，公證機(jī)構(gòu)對(duì)借款人、出借人、擔(dān)保人的身份資格、資金及還款能力的審查，能最大限度地保障出借人的資金安全，此類合同成為公證機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)主要業(yè)務(wù)。

　　關(guān)鍵詞：民間借款；合同；違約金；利息

　　中圖分類號(hào)：D926.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2015.04.046

　　隨著國(guó)家對(duì)宏觀金融政策的調(diào)控，現(xiàn)今的民間抵押借款也隨之活躍起來(lái)，在公證實(shí)務(wù)中，這類業(yè)務(wù)也越來(lái)越值得我們關(guān)注。當(dāng)前我們辦理的民間抵押借款合同公證主要有公民個(gè)人之間的借款、公民與中小企業(yè)之間的借款�，F(xiàn)在辦理此類公證的法律法規(guī)依據(jù)除了全國(guó)人大制定的相應(yīng)法律外，還有最高人民法院的相關(guān)司法解釋。同時(shí)，為了規(guī)范此類業(yè)務(wù)的辦理，中國(guó)公證員協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)指導(dǎo)員協(xié)會(huì)和我處業(yè)務(wù)工作委員會(huì)相繼提出了一些指導(dǎo)意見(jiàn)，目的在于從程序上更好地指導(dǎo)公證人員辦理此類業(yè)務(wù)�，F(xiàn)就民間抵押借款合同公證應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查的問(wèn)題談?wù)剛�(gè)人觀點(diǎn)。

　　1 對(duì)于借款合同的生效條件

　　多數(shù)民間抵押借款合同中當(dāng)事人會(huì)將生效條件約定為簽字后生效或經(jīng)公證后生效。我國(guó)《合同法》規(guī)定，“自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時(shí)生效”。也就是說(shuō)，自然人之間的借款合同為實(shí)踐性合同，合同生效除了具備當(dāng)事人意思表達(dá)一致外，還要求出借人實(shí)際交付貨幣。而在現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人往往把合同的成立和生效混為一談，筆者在辦理此類實(shí)務(wù)時(shí)，一般會(huì)建議出借人向借款人發(fā)放借款后，由借款人向出借人出具借據(jù)。筆者認(rèn)為有必要在詢問(wèn)記錄中告知當(dāng)事人“借據(jù)”的作用，以此來(lái)證明雙方交付貨幣的事實(shí)，用此來(lái)證明合同是否生效。

　　2 民間抵押借款合同當(dāng)事人的主體問(wèn)題

　　個(gè)人之間的民間借貸是指自然人之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定的期限內(nèi)歸還借款的民事法律行為。《民法通則》第九條規(guī)定，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。而在實(shí)務(wù)中，民間借貸主體具有多樣化的特點(diǎn)，除了發(fā)生在自然人之間，還會(huì)發(fā)生于自然人與非金融企業(yè)之間。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》，自然人與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要不屬于該批復(fù)中所列舉的四種無(wú)效行為，即認(rèn)定有效。對(duì)于企業(yè)之間的借貸合同，最高人民法院《關(guān)于企業(yè)借貸合同借款合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定，企業(yè)借貸合同違反了我國(guó)相關(guān)的法律和規(guī)范，屬無(wú)效合同。因此，在實(shí)務(wù)中，我們?nèi)绾芜m時(shí)審慎地對(duì)合同雙方的當(dāng)事人進(jìn)行辨別，對(duì)確立合同的主體是否合乎法律規(guī)定極其重要。在我們公證實(shí)務(wù)操作中，除了自然人與自然人之間的借貸外，還有企業(yè)與自然人之間的借貸，這里的企業(yè)包括小額貸款公司、典當(dāng)公司、融資租賃公司（僅指相關(guān)部門批復(fù)可以貸款的融資租賃公司）及其他具有貸款資質(zhì)的企業(yè)，方能作為出借主體，我們審查合同主體的目的在于杜絕不適格主體之間的違法借貸行為。

　　3 民間借款合同中的利率問(wèn)題

　　民間借貸已由先前的小額、短期臨時(shí)性資金周轉(zhuǎn)向大額、投資獲利性轉(zhuǎn)變，因此在實(shí)務(wù)中，我們對(duì)借貸合同中當(dāng)事人約定的利率審查是至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。對(duì)于合同中利率的約定是否符合法律規(guī)定，是我們辦理民間借款合同公證事項(xiàng)應(yīng)重點(diǎn)審查的內(nèi)容之一。我國(guó)《合同法》規(guī)定，自然人之間的借貸合同對(duì)支付利息沒(méi)有約定或約定不明確的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同中約定了支付利息的，借款利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。最高人民法院于1991-08頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不能超過(guò)銀行同期貸款利率的4倍，超出部分法律不予保護(hù)”。上述司法解釋為我們審查當(dāng)事人約定的利率是否合法提供了依據(jù)。首先，對(duì)于利率有約定的從其約定，如果高于銀行同期貸款利率的4倍，應(yīng)該要求當(dāng)事人予以修改，如果借貸雙方堅(jiān)持不修改，我們應(yīng)該在詢問(wèn)筆錄中盡到告知義務(wù)，告知其如果超過(guò)銀行同期貸款利率的4倍，一旦發(fā)生糾紛，超過(guò)4倍的部分法律將不予支持；其次，雙方對(duì)貸款利率沒(méi)有約定或約定不明確，但是約定還款期限的，在約定還款期限內(nèi)借款人不負(fù)有支付利息的義務(wù)，但是借款人不按還款期限還款，貸款人要求借款人按照《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》支付逾期利息的，可以獲得支持；再次，借貸雙方對(duì)貸款利率沒(méi)有約定或約定不明確，并且沒(méi)有約定還款期限的，貸款人在催告還款前，或者雖已催告但未要求借款人支付逾期利息的，借款人可以不予支付，如果經(jīng)催告后，貸款人要求借款人按照《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》支付逾期利息的，應(yīng)準(zhǔn)許。

　　4 民間借貸合同中的違約金問(wèn)題

　　借貸合同中的違約金既有懲罰性，又具有賠償性。對(duì)于民間借貸合同約定違約金的數(shù)額，是對(duì)借貸雙方違約的懲罰性制度，其性質(zhì)在法理上屬于當(dāng)事人在締約時(shí)約定的違約方向合同中的對(duì)方承擔(dān)民事法律責(zé)任的一種法律責(zé)任形式。依據(jù)《民法通則》第112條第2款及《合同法》第114條第1款的規(guī)定，實(shí)務(wù)中，一般違約金與罰息不能同時(shí)適用于借款方，而在實(shí)際民(來(lái)自:WwW.zaiDian.com 在點(diǎn)網(wǎng))間借貸合同中，往往都是同時(shí)使用違約金和罰息。此時(shí)，我們?yōu)榱吮M到我們對(duì)借貸合同的審查義務(wù)，應(yīng)該分別對(duì)待。如果沒(méi)有約定的，告知雙方當(dāng)事人約定清楚，如果是約定不明的，告知當(dāng)事人可以按照合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行約定。但是對(duì)于違約金的高低，在現(xiàn)實(shí)的公證實(shí)務(wù)操作過(guò)程中，有的經(jīng)辦人員認(rèn)為違約金過(guò)高時(shí)，在建議修改合同條款無(wú)效的前提下，一般都會(huì)拒絕辦理此類合同公證。其實(shí)，對(duì)于違約金的高低，到現(xiàn)在司法實(shí)務(wù)中都沒(méi)有定論，現(xiàn)實(shí)司法實(shí)務(wù)操作過(guò)程中，特別是人民法院在審理涉及到違約金案件時(shí)，人民法院依據(jù)的是《合同法》第114條第2款的規(guī)定，所以對(duì)于違約金的高低，我們不能主觀臆斷。對(duì)于約定的違約金過(guò)高的情況，我們也不宜直接就拒絕辦理此類公證。民間抵押借款中違約金的約定條款不能等同于一般民事合同中違約金條款，否則，公證機(jī)構(gòu)無(wú)法審查違約金數(shù)額是否超過(guò)銀行同期利率4倍的要求。建議承辦公證員可以引導(dǎo)當(dāng)事人約定為“違約金按每日未還款金額的萬(wàn)分之幾計(jì)算”等類似條款，以判斷違約金條款的合法性。

　　5 利息、罰息、違約金并存的問(wèn)題

　　民間借貸合同中，當(dāng)事人會(huì)約定利息、罰息或是利息、罰息、違約金同時(shí)并存。無(wú)論雙方如何約定，罰息和違約金都是承擔(dān)違約責(zé)任的一種形式，依據(jù)《合同法》第207條規(guī)定，利息、違約金條款是可以并存的。至于罰息與違約金是否可以并用，也存在一定的爭(zhēng)議。正如上述所述，罰息和違約金都是對(duì)違約行為的一種懲罰。實(shí)踐中，我們只能從公平角度來(lái)對(duì)合同進(jìn)行審查，在司法實(shí)務(wù)中，債務(wù)人逾期付款時(shí)要支付違約金。我們可以依據(jù)《合同法》來(lái)判斷違約金的高低。合同中，違約金和罰息是否可以并用，筆者認(rèn)為只要違約金、罰息總額不超過(guò)銀行同期貸款利率的4倍，應(yīng)予許可。但是對(duì)于罰息部分或違約金共同適用如果超出銀行同期利率4倍的合同，我們應(yīng)建議當(dāng)事人減少超出部分。如當(dāng)事人仍對(duì)超出部分的罰息堅(jiān)持其觀點(diǎn)的，我們應(yīng)該在詢問(wèn)記錄中盡到告知義務(wù)，告知其如果超過(guò)了4倍，超過(guò)部分將來(lái)得不到法律的支持。

　　綜上所述，在我們目前的實(shí)務(wù)中，面對(duì)各式各樣的合同條款，表面上看紛繁復(fù)雜，但萬(wàn)變不離其宗。我們只有注重日常積累，豐富自己對(duì)此類合同的認(rèn)知度，諳熟相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋，才能最大限度地防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，為當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)、高效的公證法律服務(wù)。

　　參考文獻(xiàn)

　　[1]施漢生.律師公證法律實(shí)物論叢（二）[M].北京：法律出版社，2011.

　　[2]江曉亮.公證員入門[M].北京：法律出版社，2007.

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